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非法经营同类营业罪——国企高管的罪与罚

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事和经理利用其职务上的便利,通过自己经营或为他人经营与所在单位同类性质的营业,籍此获取非法利益数额较大的行为。本罪初设于97刑法,至今在司法实践已有不少判例,也产生了不少争议。

一、本罪的主体

根据刑法第165条的表述,本罪的主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。显然,私有制企业的董事、监事非本罪主体,但关于何为国有公司、企业的董事、经理,则存在不同理解。

1、董事与经理的理解。根据《公司法》的相关规定,董事包括董事长、副董事、执行董事和一般的董事,经理则限定为《公司法》第49条规定中“有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权……”的涵盖范围。其它日常生活中说称呼的”董事”、“经理”,若不符合公司法的特定程序要求,也不能评价为本罪的主体。另外,独立董事虽然在字面上也可以理解为董事的一种,但由于其并未参与公司的管理经营,缺乏构成本罪所需的权限,不能评价为本罪的主体。

2、国有公司、企业的理解。从文义上看,公司是企业的下位概念,包含于企业。但由于刑法将国有公司与企业并列,故应将国有企业理解为未依据《公司法》的相关要求取得公司法人资格的企业。我国刑法行未对国有公司、企业的概念作出明确定义,故学理上对国有公司、企业的概念涵盖范围一直存在分歧。

持狭义说的学者认为国有公司、企业是指财产完全属于国家的经济组织(包括两个以上国有投资主体设立的有限责任公司和国有独资公司);持广义说的学者则认为国有公司、企业包括财产完全属于国家的经济组织,也包括国有资本控股的公司、企业和国家资本参股的公司、企业;折衷说则认为国有公司、企业包括财产完全属于国家的经济组织,也包括国有控股的经济组织。司法实践中,一般对国有公司、企业持折衷的解释,即包括国有独资公司、企业和国有控股公司、企业。在本罪主体是否适格的判断上,司法实践经常参照《中华人民共和国企业国有资产法》第五条中关于“国家出资企业”概念的规定,对国有公司、企业的范围作出界定,即“本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”,并将国有参股但未控股的公司排除在本罪主体之外(因从文义上看,很难讲国家出资只占少数的公司、企业理解为“国有”)。

同时,由于国有控股公司与国有独资公司毕竟存在性质上的差别,故须对国有控股公司的董事和经理作出限定。具体而言,在国有控股公司公司中代表国有资本参与管理的董事、经理可评价为本罪的适格主体,但代表非国有资本参与管理的董事与经理则非本罪的适格主体。对董事、经理是否属于代表国有资本代表参与管理,则须通过任命的主体是否为国有资产监督部门、是否有行政级别等因素进行综合判断。

3、子公司与分公司。关于国有公司、企业的下属子公司与分公司能否评价为本罪主体,也存在一定的争议。一般认为,国有公司下属的子公司具备独立的法人资格,能够独立行使民事权利并履行民事义务,故其依据公司法设立的董事与经理皆可认定为本罪主体;反言之,由于分公司不具备独立的法人资格,无法独立行使民事权利并履行民事义务,故分公司的董事与经理不可认定为本罪主体。

笔者认为,本罪中的国有公司、企业的董事、经理包括国有独资公司、国有控股公司的董事、经理,也包括部分国有参股公司中的董事和经理。原因在于,根据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定,“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论”。从该解释的语义来看,显然肯定了国有控股、参股公司的董事、经理若属于接受国有公司、企业指派并从事公务的情形的即可评价为国有公司、企业的董事、经理。

二、本罪的客观方面

本罪的客观方面表现为国有公司的董事与经理利用职务上的便利,为自己或他人经营与所在单位相同营业获取非法利益数额巨大的行为,包括结果与行为两个要件:

1、结果要件。本罪属于结果犯,要求行为造成一定的严重后果方才构成犯罪。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第12条的规定,“同类营业案(刑法第一百六十五条)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。”

2、行为要件。本罪要求行为人利用职务之便,为自己或他人经营同类营业,但对于何为职务之便与同类营业则存在一定的争议:

我国法律并未对利用职务之便作出定义,而且在不同罪名中对利用职务之便的理解也不一样。譬如在职务侵占中一般理解为“利用管理、保管,经手本单位的财物”,显然,该定义不适用于非法经营同类营业罪。目前,较为通行的理解是,本罪中的“利用职务之便”是指行为人利用自己在国有公司、企业任董事、经理的职务,掌握材料、物资、销售计划、人事等工作的便利条件,但不包括因工作而形成的进入工作场合、接触相关工作人员等无实质职权内容的便利。

关于如何界定“同类营业”,一般认为是经营项目属于同一类别的企业,既包括相同、相似的营业,也包括相关联的营业。国有公司、企业的经营范围可根据其工商登记的内容进行界定,超出法定范围的营业因不受法律保护而不在本罪的辐射范围之内。但对于行为人而言,即便其实际经营的业务超出工商登记的内容,也可以认定为经营同类营业。同时,营业一词应该理解为长期性、规模性、经常性的交易活动,若是因为偶然的原因达成的一次性交易,则不宜认定为刑法规定的经营。另外,从刑法谦抑性原则的角度出发,由于刑法并未对同类营业作出界定,故对同类营业的理解应当从文义上作限制解释,具有上下产业链关系的营业也不能评价为同类营业。譬如,“通过个人所经营的钢材销售公司向其所任职的造船公司供应钢材”,即不能评价为本罪中的同类营业。

此外,关于何为为自己经营和为他人经营,前者是指以自己的名义注册经营公司企业,或者在他人经办的公司中入股并参加经营的行为;后者是指虽不直接入股但协助他人经营管理的行为。

三、本罪的主观与客体

本罪的主观要件为故意,包括直接故意和间接故意,过失不构成本罪。根据我国刑法理论,直接故意是明知自己行为的后果且希望结果的发生,而间接故意则是指明知自己行为的后果但放任行为发生。具体而言,本罪要求行为人明知自己的行为属于经营同类营业,并会对所在单位造成损害后果。另外,本罪位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”,故其侵犯的客体为国有公司、企业的管理秩序。

四、本罪与它罪的区分

1、本罪与贪污罪的区别。根据刑法第382条的规定,贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从主观上看,本罪的主体为国有公司、企业的董事和经理,贪污罪的主体则为国家工作人员和根据法律规定可以视为国家工作人员的人,贪污罪的主体范围比本罪大;从主观上看,贪污罪具有直接侵占公司、企业财物的非法故意,而本罪则是通过经营同类营业间接获得利益。从客观上看,本罪表现为利用职务之便经营同类营业,而贪污罪的表现为利用职务之便侵吞、窃取或以其他手段将公司财物据为己有。

2、本罪与为亲友非法牟利罪的区别。根据刑法第166条的规定,为亲友牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务上的便利将单位业务交由亲友进行经营的行为。从主体上看,本罪的主体为国有公司、企业的董事和经理,为亲友非法牟利罪的主体则为国有公司、事业单位的工作人员;从主观上看,本罪的主观目的是为自己谋取非法利益,而为亲友牟利罪的主观目的是为亲友谋取非法利益;从客观方面来看,本罪是利用职务之便经营同类营业,而为亲友牟利罪则是利用职务上的便利为亲友牟利,譬如高价买进亲友的产品或低价向亲友卖出公司的产品。一般来说,经营同类营业是指长期、规模性的营业行为,而为亲友非法牟利罪是一次性买进卖出的行为,性知识不可认定为“经营”。但是,如果在经营同类营业的过程中存在高买低卖的行为,则同时构成本罪与为亲友非法牟利罪。根据想象竞合犯的一般愿意,应择一重罪进行处罚。

发布时间:2019/03/27 文章作者:重庆时时彩代理刑民交叉团队
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