重庆时时彩代理注册

重庆时时彩代理律谈(原创文章)

21
2018/09
英国内政部推翻移民局原行政决定, 重庆时时彩代理注册代理华人复议成功

    随着华人在海外投资的增加,获得投资移民签证及续签成为投资人越来越关注的问题。近日由谢庆玉律师领衔的重庆时时彩代理国际业务团队代理一起华人在英国投资移民签证续签案件中,在英国移民局裁定先前投资无效并拒绝该华人的后续移民签证,且当地律师不建议申请行政复议的不利情况下,重庆时时彩代理注册仔细分析案情并提出申请行政复议的解决方案,最终英国内政部收到复议申请后的第21天作出行政决定:撤销原行政决定,确认原决定错误,指令移民局重新作出新的行政决定。

一、案情简介

    中国商人Miss娜,于2014年6月投资750万(人民币,以下表述均为人民币)于英国的Ect债券公司,购买债券及股份,并因此获得移民局批准的第一期投资移民签证(三年)。

    第一期签证到期后,当事人申请最后一期的签证并准备投入剩余的250万款项,但是被移民局拒签。

  (一)移民局的拒绝理由

1.当事人投资在Ect公司的投资款是从马克公司处借贷获得(2014年11月前的英国投资移民法并没有清楚的界定或者禁止该等做法,即法无明文规定即可为,因此当事人顺利获得第一期签证),后该借款投入Ect债券公司。

2.马克公司的董事德门成,为俄罗斯人, Ect债券公司的董事为妮卡,俄罗斯人,两人为夫妻,两公司均为英国合法成立的公司。

3.当事人与马克公司的借贷合同约定:贷款将被投资于指定公司并购买其股份,拥有3%优先股。

4.当事人并无法实质性控制该款项,其无自由选择投资公司权利。

5.当事人与被投资公司Ect公司的投资合同显示,优先股股东在没有通过普通股股东大多数同意下不能赎回投资。

   综上因素分析,移民局得出结论:因当事没有真正控制第一期的投资款项,其投资款直接被指定打入Ect 公司,其无权选择投资目标公司,且无权任意赎回其投资款,因此投资人并没有实质性的投资行为,为无效投资,进而拒绝批准当事人的投资移民续签申请。(All of the above leads us to conclude that this investment has notbeen under your control and that you were unable to exercise a choice regardingthe placement of your investment funds with Ect).

(二)当地律师意见

 在本律师团队介入前,当事人已经先后咨询了多个英国律师,他们的意见为:

 1.不挑战移民局和内政部,拒签下来前撤回申请,回中国,重新投资,重新申请,不留拒签黑底,已投的资金只能通过诉讼向Ect 公司主张返还(No challenge-Return-Fresh entryclearance application based on fresh funds/new investment)。

 2. 拒签下来前撤回申请,提起人权诉讼,拖延时间,后再提起司法审查;(Seek to vary leave on human rights’ grounds);

 3.等候拒签,再提起行政复议,不服再提起司法审查(由高等仲裁庭裁决);(Waitingfor refusal –seeking administrative review and making a judicial review applicationof any refusal);

  其他律师均认为,第三个方案,就是行政复议,是最不可取的,最不可能成功的,因为仅仅是行政部门的内部复核(it seems very likely, the administrative review process was unsuccessful -which is merely an internal Home Office review).

二、重庆时时彩代理注册处理

重庆时时彩代理国际业务团队分析当事人的所有材料,并意识到其孩子马上要参加英国的中考,如果撤回投资马上回国,孩子的前途将毁于一旦,家长多年来的教育投入将前功尽弃,所以一定尽量争取多留两个月,因此不能采纳其他律师建议的第一个方法。至于第二个方法中的人权诉讼,鉴于我方证据薄弱,没有前期的证据准备,胜算不大,也不建议采纳。最后建议当事人:等候拒签决定,提起行政复议,理由如下:

1.投资人(当事人)全权控制投资款;投向哪个公司完全有自由决定权;

2.投资款的赎回方式完全符合英国新公司法规定-须经过大多数普通股股东决议通过,移民局拒签的理由与公司法的规定相违背;

3.法律明确禁止的是四种投资公司,即投入此四种公司的投资不可以主张投资移民权利,为Open-ended investment companies, investment trust companies,investment syndicate companies or pooled investment vehicles.但是本案投资目标公司非此四种公司。

4.无判例及法庭明确界定何为资金池(pooled investment vehicles)问题,本案Ect 公司的经营方法虽然与pooled investment vehicles有一定的相似性,但是“相似性”不可以界定为“同样性”。

5.对于“投资款项是否为投资人所控制”的认定,如果法庭认为应该是个事实问题,而不是法律问题,则对该事实的认定,移民局或内政部有非常高的证明义务,举证责任在对方(见判例e.g.  R(Iran) v.SSHD (2005)EWCACiv 982 at paragraph)。

6.移民局适用法律错误-理应适用Table8B or Table 9B指引对应的法律(即为第二次申请指引应该适用的法律),不应该适用Paragraph 245 ED(g) 依据,(其为Table 7 cases中用于第一次申请的法律指引);

7.新人新法旧人旧法,本案适用2014年前移民法中对可以接受移民投资公司的解析,不适用新法。

8.移民局对被监管单位Ect公司存在严重不作为。在当事人第一次申请的时候,如果移民局认为当事人投入Ect公司的款项不能作为投资移民申请的项目时理应清楚告知并拒绝,而不是在投资三年后,当事人的投资款已经大部分投入后才告知。

9.移民局违反人权法案中对于未成年人的法律保护,本案处理不妥,当事人及其孩子已经完全融入当地生活、学习及社交,无法再返回其母国生活、经商。当事人个人私权及家人团聚权不应该被忽略或侵犯。

最终,在当事人收到拒签信后,重庆时时彩代理注册马上指引其准备行政复议的材料,并在行政复议期限的最后一天由其本人递交复议申请。英国内政部收到复议申请后的第21天作出行政决定:撤销原行政决定,确认原决定错误,指令移民局重新作出新的行政决定。(We have carefully considered your application for administrative review. We have found that the original decision maker made errors when considering your application. We have therefore withdrawn the original decision……)

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2018/03
最高法提审改判,重庆时时彩代理注册代理涉外股权转让再审案件获得胜诉
原创:重庆时时彩代理民商律师团队
       由重庆时时彩代理注册执行合伙人方先波律师领衔的民商律师团队代理中国某连锁集团企业的股东A,在与股东B的一场旷日持久的涉外股权转让纠纷案件中,经中国最高人民法院提审改判,近日赢得该宗案件再审终审判决。

该案原审广州市中级人民法院认定股东A在股权转让中构成违约,二审广东省高级人民法院更加重了股东A应承担巨额赔偿责任。重庆时时彩代理民商律师团队代理股东A向中国最高人民法院申请再审,最高法院于2017年6月提审该案,经公开审理后作出本案系股东B违约,股东A不构成违约,无需承担赔偿责任的终审判决。

对于业已二审终审的案件,涉外股权转让纠纷鲜有被中国最高人民法院提审且经提审后又能改判的先例,重庆时时彩代理注册通过长达三年的不懈努力,最终协助委托人赢得了本宗涉外股权转让的再审改判案例,案号:(2017)最高法民再字315号。

委托人持有股权的该全国连锁集团企业是中国最大的连锁管理集团之一,下辖多个餐饮、商业地产、物流供应链、互联网金融等品牌,企业遍布中国40余个城市,是中国该行业前五强中唯一的本土品牌。

本案由重庆时时彩代理注册广州总部执行合伙人律师方先波主办,合伙人律师谭洁、资深律师高艳岚李凯玲,南沙分所合伙人律师林淑贞等参与承办。

重庆时时彩代理民商律师团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复

成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜

成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例

        成功代理最高法院(2009)民申字第36号案、(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

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2018/11
违反法定公证程序,1.3亿公证债权文书不予执行

 公证债权文书鲜有被法院裁定不予执行,由重庆时时彩代理注册资深律师领衔的国际业务律师团队代理的一宗涉外案件,近日收到广州市中级人民法院制发的【(2018)粤01执异538号】生效裁决,该裁决完全支持重庆时时彩代理注册的观点:违反法定公证程序,公证债权文书依法不予执行。重庆时时彩代理注册在本案中获得全胜。

一、案情简介

本案申请执行人凭借公证债权文书及执行文书要求我方委托人履行1.3亿元的债权保证责任,该等公证债权文书均由北京某公证处出具,经申请执行人直接向广州中院申请执行,由于被执行标的系上市公司股票,极易变现,委托人作为被申请执行人收到有关执行通知书后面临被法院强制执行的被动局面。

二、案情分析

重庆时时彩代理国际业务部团队仔细分析各方签订的债权文书、保证合同的有效性及有关约定违约情况,并向作为本案保证人的委托人全面了解整个公证流程后,决定除就合同实体约定条款的合法性、合理性提出质疑外,着重从公证流程的角度向法院证明有关公证员违法公证的行为。

三、辅助办案手段均失败

重庆时时彩代理国际业务部团队认定公证流程作为重要突破口之后,陆续采取了一系列辅佐手段代表委托人主张权利,首先向涉案公证处提交有关公证文书的查档申请,其次向涉案公证处提交有关公证文书的复查申请。公证处作出不予复查决定后,进一步向北京市公证协会提出公证复查争议投诉,要求向有关公证员调查并书面建议公证处重新作出复查,北京市公证协会以已过时效为由答复不予受理。重庆时时彩代理注册采取的上述辅佐手段均未奏效,该等公证文书并未被撤销。

四、案情反转

然而,在向公证处调查取证的辅助办案过程中,经办律师发现本案中公证处仅指派一人办理“公证”手续,根据《公证程序规则》第五条规定,“在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务,不得指派公证机构的其他工作人员办理。”第二十八条第二款规定,“公证机构派员外出核实的,应当由二人进行,但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的,应当有一名见证人在场。”本案申请人据以提出执行申请的公证书仅有一人到场办理公证,并未严格按照《公证程序规则》的规定进行公证,严重违反法定公证程序,属违法公证,故律师团队在向公证处及公证协会提出合法诉求的同时,及时将公证处违反法定公证程序的具体情况向广州中院反映并提交证据。最终,广州中院根据重庆时时彩代理注册团队的证据及意见,认定公证处违反法定公证程序进行公证,并依法作出不予执行公证书及执行证书的裁定,该裁定在送达之日起正式生效。

本案由重庆时时彩代理注册广州总部合伙人律师高艳岚孔滢滢律师承办,重庆时时彩代理国际业务部团队负责人谢庆玉律师及庄传娟博士参与指导办理

23
2018/05
百万律师费判由败诉方全额承担,重庆时时彩代理注册代理中方挽回上亿损失


 由重庆时时彩代理注册青年律师周小龙领衔的重庆时时彩代理调查综合律师团队代理中国某上市公司控制人A企业,在与加拿大客商B及其投资企业的一场涉外债权转让纠纷案件中,经中国广州仲裁委员会仲裁,近日赢得该宗案件裁决。

该案中,重庆时时彩代理注册团队代理A企业向中国广州仲裁委员会申请仲裁,仲裁庭认为:以尊重契约精神和当事人意思自治为基础,结合诚信和公平合理原则,认定债权转让有效,并裁决被申请人承担赔偿责任。同时,就本案A企业支付的160万元律师费判由被申请人全额负担。

该起涉外债权转让纠纷经争议双方多次激烈庭辩并质证,重庆时时彩代理注册通过长达一年的不懈努力,最终协助委托人赢得了本宗涉外债权转让的胜诉结果———案号:(2017)穗仲案字第575号。

委托人系是中国某城市智慧管理集团企业的实际控制人,下辖多个智慧地产、智慧城市管理、互联网金融等企业品牌,企业遍布中国十余个城市,系众多中国城市智慧管理上市公司中领军企业之一。

本案由重庆时时彩代理注册广州总部青年律师周小龙主办,资深律师高艳岚及其他律师助理等参与承办。


重庆时时彩代理调查综合团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

      成功代理最高法院(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

   
03
2018/03
成功调解4.8亿大案,重庆时时彩代理团队代理被告大逆转!反获原告巨额补偿


重庆时时彩代理注册于近期收到广州市中级人民法院出具的民事调解书,重庆时时彩代理注册团队在被告十分被动的情况下代理被告,经过一个月的精心筹划与调解,形势出现了大逆转,最终原告同意以4.8亿元受让委托人设立的目标公司100%股权,被告在调解中获得的转让价比原合同约定多出了6000万元!

本案是重庆时时彩代理注册代理股权转让纠纷案件中的又一成功典型案例,也是重庆时时彩代理注册公司法部在全所开展专业化分工建设大背景下的重大收获。公司法相关案件大都涉及复杂的多方法律关系或高额诉讼标的,处理过程中的任何疏忽或偏差都有可能导致委托人遭受巨额损失。本案重庆时时彩代理注册公司法部汤海蓉律师团队在被告方十分被动的情形下,迎难而上、精心筹划,巧用法律、力挽狂澜,化被动为主动、化干戈为玉帛,逼迫原告增加了6000万元股权转让款,为委托人被告方争取到了最大利益,获得委托人极大好评。

一、被告危难之际换律师,重庆时时彩代理迎难而上伸援手

委托人(广州某制药公司)于20173月与原告(广州某投资公司)签订股权转让协议,约定委托人以某地块及地上建筑物所有权益作为出资设立某项目公司后,原告受让项目公司全部股权,受让对价为4.2亿元。协议对案涉交易担保、付款流程、债务处理均作出详细约定,但双方在履行合同的过程中产生争议,原告投资公司遂起诉至广州中院要求被告制药公司继续履行上述股权转让协议。被告委托了某大型律师事务所的律师作为代理人,并与原告进行多轮磋商会谈,但收效甚微,被告始终处于被动挨打的局面,原告不仅没有任何退让和解之意,而且扬言要增加诉请要求被告承担1.3亿元违约金。经圈内人推荐,被告法定代表人找到重庆时时彩代理注册事务所汤海蓉律师团队,希望能改变其被动局面。汤海蓉律师团队认真研究了案情,迎难而上,未收取被告一分钱的前期费用,果断接下了该案。

二、精心研究挖证据,顶住压力提反诉

汤海蓉律师团队接下该案后,更进一步地研究各种证据材料,发现现有材料对被告确实十分不利。遂与委托人的法定代表人进行了长时间的深入交流,了解整个事情的来龙去脉和每个细节。在一次交谈中听说其手机设置了自动录音功能,便要求调取其所有与对方工作人员交流时的录音。在花了近一天时间仔细听取其所有录音后,汤海蓉律师团队如获至宝,从中摘取了几段对被告有利的录音作为证据,并建议被告提起反诉,要求解除涉案合同。被告的法定代表人十分犹豫,一是担心一旦提起反诉,原告可能真增加诉请要求其承担1.3亿元违约金,二是由于本案标的较大,需交反诉费近200万元,而公司财务紧张,暂时难以筹措到此笔资金。被告的另一股东则坚决反对提出反诉,认为一旦反诉,公司肯定吃不了兜着走。汤海蓉律师团队与委托人的股东进行了深入细致地交流,认为本案不提起反诉,很难改变被动挨打的局面,只有提起反诉要求解除合同,才有可能给原告方施加压力,以改变局势、实现逆转。最终原告的法定代表人接受了建议,同意提起反诉,但仍对反诉费如何筹措心存忧虑。汤海蓉律师团队顶住极大的压力,为被告起草了反诉状,以原告在履行合同过程中增加被告的合同义务、限制被告的合同权利为由,要求解除合同。

三、巧用法律说服原告,力挽狂澜促成调解

在提交反诉状后,法院再次组织证据交换,将反诉状及被告据以提起反诉的录音证据等材料送达了对方,同时组织庭前调解。汤海蓉律师团队利用此次机会,详细阐述了被告方提起反诉的事实依据和法律依据,并明确指出涉案股权对应的土地及建筑物已升值不少,若解除合同显然对原告不利。本案主审法官也极力劝说双方调解结案,并给出了两周的调解时间,若两周后不能调解成功,再决定是否受理被告的反诉。此次证据交换和调解工作对原告方造成了极大的心理压力。汤海蓉律师团队十分巧妙、合理地利用了法律和法院的力量,被告在尚未缴纳巨额反诉费时,已让原告感受到了反诉的威力。在法院给出的两周调解时间里,双方律师和当事人均十分积极地进行了多轮磋商与会谈,原告最终同意增加股权转让款6000万元,以4.8亿元的对价继续履行转让合同。被告在未支付一分钱律师前期费用,也未支付反诉费的情况下,让起诉要求继续履行合同并扬言要被告承担1.3亿元违约金的原告反而多支付了被告6000万元股权转让款。这个结果让被告法定代表人欣喜若狂、激动不已,也让一直坚决反对提起反诉的股东深感意外,并对本所律师团队高超的专业技能与丰富的实战经验予以高度评价。

 


 


03
2018/03
重庆时时彩代理代理买方,因卖方业主反价获判赔8倍

 

重庆时时彩代理注册于2017年8月15日收到广州仲裁委员会作出的房屋买卖合同纠纷案件的仲裁裁决,裁决全额支持了委托人(买方)要求业主返还定金20万、144万元违约赔偿及对应律师费的仲裁请求。

本案是重庆时时彩代理注册代理商品房纠纷胜诉案件中的典型一例,也是重庆时时彩代理注册房地产部在全所开展专业化分类型建设的大背景下的重大收获,房地产部的两名律师在遇到本疑难案件时,顶住压力,提高效率,凭借高超专业和丰富经验,成功把握案件走向,取得了不俗的成绩,切实维护了委托人的合法权益,提升了重庆时时彩代理所在客户中的声誉。


基本案情

2017年1月14日,买方与业主签订《广州市存量房买卖合同》,约定业主将其名下房产以720万元的价格出售给委托人。合同签订后,买方依约履行合同,向业主支付了20万元购房定金,业主以各种理由推诿拖延履行合同义务并于2017年3月6日向买方发出解除合同的通知函。

重庆时时彩代理点评


本案买方的仲裁请求之所以能得到定金约8倍的支持,在于本所两位承办律师扎实的法学功底以及丰富的代理经验,抓住本案的争议焦点发表了积极、有益的代理观点:

第一,业主存在欺诈情形。签约时,业主隐瞒其房屋存在对外出租的事实,欺骗买方与其签约。

第二,业主恶意违约。业主未履行合同的直接原因在于其对外存在巨额债务,无法筹集资金偿还银行400余万抵押贷款,最终无法办理赎契手续而违约;且业主未履行合同的根本原因在于签约后,房价大幅上涨数百万元,业主欲另行高价出售其房屋,并已发布了出售广告。

第三,业主违约造成了买方无法弥补的重大损失。由于业主违约,在广州市2017年3月17日、3月30日出台两轮限购政策后,买方已不具备在广州购房的资格,该损失无法用金钱予以衡量。

基于上述事实,广州仲裁委员会裁决卖方业主需向买方支付购房定金近8倍的违约赔偿。

15
2019/05
高院改判行政行为合法,重庆时时彩代理注册代理政府获二审全胜

  重庆时时彩代理注册于近期收到湖南省高级人民法院作出的(2019)湘行终63号行政判决书,判决支持重庆时时彩代理注册代理的永兴县人民政府上诉请求,驳回原告永兴某矿的上诉请求及诉讼请求。

  本案是重庆时时彩代理注册代理的行政诉讼纠纷案件中的典型一例,也是重庆时时彩代理注册在开展专业化分类型模式下的重大收获,本所律师团队在遇到本疑难案件时,顶住压力,凭借高超专业和丰富经验,成功把握案件走向,引导案件争议焦点,切实维护了委托人的合法权益。该案二审判决完全采纳了重庆时时彩代理注册的意见:永兴县政府的行为属于执行国家政策的行为,非行政处罚或行政强制,关闭程序正当,不应当承担原告诉请的赔偿责任。

一、基本案情

  委托人根据201310月起至20145月期间,国务院、省、市政府政策的相关要求,依法启动煤矿关闭工作,关闭辖区内9万吨/年及以下不具备安全生产条件的煤矿。

  永兴县落后小煤矿关闭退出领导小组办公室在召集相关会议(原告董事长参与了讨论会),委托人制定了退出评分办法、退出评分标准,并组织人员对小煤矿进行评分。结果经公示,原告的设计生产能力、核定生产能力均为6万吨/年,不满足保留矿井要求,且主动申请关闭,故该矿不再保留,直接关闭退出。委托人与原告就关闭时间、补偿金额问题多次协商,未达成一致意见。

    2014114日,委托人组织人员对原告进行强制拆除、关闭矿井。矿井关闭后,委托人仍就奖补金问题继续与原告协商,未达成一致意见。

  原告向长沙市中级人民法院提起行政诉讼,后依法移送至郴州市中级人民法院审理。郴州市中院一审判决认为委托人行政行为违法并向原告赔偿10117100元及赔偿鉴定费200000元。

委托人与原告均不服,向湖南省高级人民法院上诉。原告上诉请求改判赔偿金额超过5000万元,委托人上诉请求改判驳回原告诉讼请求。

二、争议焦点

  重庆时时彩代理注册团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,根据多年累积的专业知识和丰富的诉讼经验,通过上诉意见引导二审法庭变更原审争议焦点、并重新归纳争议焦点为:1.委托人作出关闭决定的行政行为如何认定。2.委托人封闭原告矿井的行为是否合法,是否造成了该矿合法财产的损失。3.原告在关闭中的损失如何处理。

三、重庆时时彩代理观点及裁判结果

  重庆时时彩代理注册代表委托人针对二审争议焦点主要提出观点为:

第一,委托人的行为属于“政策性关闭”,非原审判决认定的撤回行政许可。

第二,委托人作出关闭决定及实施关闭的行为是执行“政策性关闭”的合法行为,并不违法。

第三,本案委托人与原告之间非行政赔偿关系,无需向原告赔偿损失。双方只能根据政策规定的标准及程序申请政府拨付奖补资金。

  湖南省高级人民法院二审判决最终全部采纳了重庆时时彩代理注册代理的委托人意见,支持了委托人的上诉请求,确认委托人行政行为的合法性,驳回原告的全部上诉请求。

  本案由重庆时时彩代理注册广州总部蒋银华律师主办,青年律师姜子婧及其他律师助理等参与承办。重庆时时彩代理税商团队、重庆时时彩代理破执管理团队对本案亦有支持。

蒋银华博士团队简介

  蒋银华博士:资深律师,法学博士(后),教授,硕士研究生导师,广州大学法学院副院长,中国法学会宪法学研究会、中国法学会行政法学研究会理事。

  姜子婧律师:重庆时时彩代理所青年律师,重庆时时彩代理所政府顾问团队成员,担任多家国企、银行、房地产企业法律顾问,擅长处理行政、商品房买卖、融资纠纷。

30
2019/04
4亿质押回购案获各方和解,重庆时时彩代理注册助力民企解困

  由重庆时时彩代理注册青年律师组成的重庆时时彩代理调查综合律师团队代理的被告某上市民企大股东所涉的质押式证券回购纠纷案,经云南省高级人民法院(2018)云民初90号案审理,各方协商和解后,以原告同意撤诉结案。和解方案完全采纳了重庆时时彩代理注册的意见:原告某证券公司同意免除被告正常本息以外的全部费用(包括但不限于违约金、罚息、律师费等超过亿元赔偿),并同意给予被告六个月的回购展期。

  该案中,重庆时时彩代理注册团队代理的被告方系多年老字号民营上市公司大股东,于20186月收到云南省高级人民法院送达的原告诉请材料,原告某证券公司要求借款人及委托人立即支付全部本息回购质押股票,并赔偿超过数亿元的违约金、罚息、律师费等。

  重庆时时彩代理综合调查律师团队接受委托后,通过认真、有序地调查和分析后,从助力民营企业经营发展的角度出发,就原告诉请一方面据理力争,主要提出观点为:

  第一,原告与委托人于质押股票价格已经跌破平仓线后、签订的保证合同是出借双方及委托人重新达成的三方合意,变更了违约条件及责任范围。第二,原告在约定的违约条件已经变更后,在借期未满时,提起诉讼并冻结相关证券,主张超出合意的巨额诉请,属违约在先。

同时,重庆时时彩代理注册也积极协调各方当事人多番沟通,在委托人处于极为不利的情况下,有理、有据、有节地向原告提出了委托人的调解方案,经过近一年的时间,最终协助委托人与原告方达成和解协议,完全采纳了重庆时时彩代理注册提出的和解方案,免除了正常利益以外的全部费用(违约金、罚息、律师费等超过亿元赔偿),维护了委托人及委托人投资管理的民企利益,为民企纾困解难。

  本案由重庆时时彩代理注册广州总部青年律师庞晨光晓律师、张灵聪律师主办,资深合伙人高艳岚律师及其他律师助理等参与承办。重庆时时彩代理国际业务团队、重庆时时彩代理刑民交叉团队对本案亦有支持。

  重庆时时彩代理调查综合团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

  成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入。

  成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

  成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,重庆时时彩代理注册在该案中为中方委托人挽回近亿元损失,最大程度维护了中方委托人利益。

  最高法院(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。


22
2019/03
终审担保责任全免除,重庆时时彩代理注册为担保人挽回2亿损失

  由重庆时时彩代理注册青年律师组建的重庆时时彩代理调查综合律师团队办理的一宗银行借贷担保纠纷中,近日经广西自治区高级法院作出(2018)桂民终726号终审生效裁决书,该裁决确认担保人就2亿元贷款本息的担保责任全部免除,重庆时时彩代理注册代理的担保人在本案中获得全胜。

  该案中,重庆时时彩代理注册团队代理质押担保人,抗辩免除全部担保责任。虽然《担保法》第三十条规定,“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”;《担保法解释》第四十条规定,“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理”。然而,上述法律规定能否适用于质押担保人?能否有证据证明原告银行存在欺诈?难度极高!

  重庆时时彩代理注册团队通过认真、有序地调查取证和分析后,认为本案原告银行存在隐瞒已知事实,构成欺诈,且担保法及担保司法解释适用于本案质押担保人:

  第一、重庆时时彩代理团队通过调查发现该案银行的放贷存在先放贷后找担保人补充担保;

  第二、重庆时时彩代理团队重新走访签约现场并对相关人员人与物进行公证,以证明当时银行未告知先放贷后补充担保的事实;

  第三、重庆时时彩代理团队另提起诉讼并申请证据保全核实当时银行内部放贷审查程序的合法性;

  第四、重庆时时彩代理团队发现在本案贷款发前债务人已存在不能履行债务且已被执行的情形;

  第五、最高法院有大量判例可以借鉴于本案,即《担保法》第三十条与《担保法解释》第四十条可以适用于质押担保。

  经过大量调查与举证,广西自治区高级法院组织各方调解,原告银行当庭同意直接免除担保人的全部担保责任,重庆时时彩代理注册最终协助委托人免除近2亿元的损失。

  本案由重庆时时彩代理注册广州总部青年律师庞晨光晓律师、孔滢滢律师主办,资深合伙人高艳岚律师及其他律师助理等参与承办。重庆时时彩代理国际业务团队、重庆时时彩代理刑民交叉团队对本案亦有支持。

  重庆时时彩代理调查综合团队律师尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

  成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜。

  成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入。

  成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

  成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,重庆时时彩代理注册在该案中为中方委托人挽回近亿元损失,最大程度维护了中方委托人利益。

  最高法院(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

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2018/11
重庆时时彩代理案例:争议解决方式主从合同分别约定仲裁与诉讼的处理


《担保法解释》第129条规定,“主合同与担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。主合同与担保合同选择管辖的法院不一致,应当根据主合同确定案件管辖。”但主合同约定仲裁、担保合同约定诉讼管辖的情况下,是否仍以主合同确定案件管辖呢?

由重庆时时彩代理注册青年律师领衔的重庆时时彩代理调查综合律师团队代理的标的逾2000万元的民间借贷纠纷一案中,重庆时时彩代理注册即发现当事人与债务人之间借款主合同约定的仲裁解决争议,而担保人单独签署的担保合同却约定的法院管辖。重庆时时彩代理注册凭借多年仲裁、诉讼经验,分别就主合同债务向仲裁委申请仲裁,担保人债务向人民法院提起诉讼。最终,仲裁委、人民法院均确认重庆时时彩代理注册诉讼方案的合法性,分别就主债权及担保债权作出(2016)穗仲案字第3139号生效裁决及(2017)粤01民终6829号生效裁决。

一、案情简介

重庆时时彩代理注册代表的债权人曾向借款人出借本金1900万元,因金额较大,共6名担保人分别就主债权及利息、违约金、实现债权的费用等提供担保。债权人与借款人的主合同中约定了仲裁解决争议,担保人分别签订的担保合同却约定了诉讼解决争议。后借款人到期不能清偿,债权人委托重庆时时彩代理注册通过仲裁途径维权。

二、重庆时时彩代理注册意见及争议焦点

重庆时时彩代理注册接到该案后,主动提示当事人:

第一,应当分别就借款人主债务向仲裁委申请仲裁及就担保人债务向人民法院提起诉讼,且尽快就全体债务人财产进行保全。

尽管《担保法解释》第129条规定,主合同与担保合同选择管辖的法院不一致,应当根据主合同确定案件管辖,但是该法条仅限于主合同、担保合同均选择法院管辖的情形。同时,《民事诉讼法》第124条规定,达成仲裁协议的案件,人民法院不予受理;《仲裁法》第4条规定没有仲裁协议,仲裁委员会不予受理。故主合同约定仲裁、担保合同约定诉讼时,不能根据主合同约定统一向仲裁委提起申请。

第二,担保合同纠纷诉讼案件可能要待会仲裁案件审结后再裁判。

本案中各保证人虽约定为连带保证责任,且《担保法》第18条亦规定了债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人承担连带保证责任。但是,由于仲裁案件、诉讼案件同时发生,为避免债权金额认定不一致,人民法院通常会待主债务经生效裁决确认后再对担保债务进行裁判。

三、裁判结果

债权人采纳了重庆时时彩代理注册的意见,分别就主合同与担保合同向约定的仲裁机构与人民法院提起仲裁申请和诉讼。仲裁委员会及人民法院均依法受理案件并办理财产保全。借款人及保证人提出的管辖争议未被采纳。仲裁裁决确认债权金额后,法院即就担保债务作出相应判决。

重庆时时彩代理注册的建议被债权人采纳并应用于维权程序中,债权人的索赔诉请得到了仲裁委、法院的生效裁决支持,最大限度且最快捷地维护了债权人的合法权益,重庆时时彩代理注册获得了当事人的高度好评。 

最高法案例延伸:

最高法生效裁判要旨:主合同约定诉讼或未约定仲裁,某一担保人以有仲裁条款为由向受理法院提起管辖异议,该异议成立,但是仲裁条款仅及于债权人和该担保人,不能及于债权人和其他当事人之间纠纷的管辖。应当驳回对该担保人的起诉,继续审理债权人与其他当事人之间的纠纷。

最高法(2014)民二终字第00084号生效裁定认为:“安联公司与金力公司签订的《不可撤销的履约保函》第八条约定的仲裁条款是双方当事人的真实意思表示,内容符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条之规定,合法有效。一审法院受理安联公司起诉后,金力公司在一审答辩期内,以向安联公司出具的《不可撤销的履约保函》中有仲裁条款为由,向受理法院提出管辖权异议,该异议成立。但是,根据合同的相对性原则,该仲裁条款仅对金力公司所提管辖权异议成立,也仅及于金力公司与安联公司之间纠纷的管辖问题。法院对金力公司的管辖权异议进行审查后,应当驳回安联公司对金力公司的起诉”“继续对安联公司诉安恒达公司、国澳公司的起诉继续进行审理。安联公司可另行对金力公司与其之间的纠纷向仲裁委申请仲裁。”

本案由重庆时时彩代理注册广州总部调查综合团队青年律师主办重庆时时彩代理调查综合团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复

成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜

成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例

成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,重庆时时彩代理注册在该案中获得全胜,为中方委托人成功挽回近亿元损失,并由败诉方承担百万律师费,最大程度维护了中方委托人利益

成功代理最高法院(2009)民申字第36号案、(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

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2019/04
疑罪从无原则的概念与适用

几乎所有的刑辩律师都曾在辩护词中援引“疑罪从无”原则,但最终被法院采纳的很少。从笔者办理多起相关刑事案件的经验来看,造成两者极大落差的原因是多元的,主要源于辩审双方对该概念的不同理解:疑罪的判断首先是一个事实问题,然后才是法律问题,而事实判断又是一个相对主观的标准,导致疑罪从无原则在司法实践中存在诸多争议。

一、疑罪从无的概念

在中国法的语境中,疑罪从无是指证明被告人、犯罪嫌疑人犯罪的证据不足、事实不清,尚未达到刑事案件的证明标准,推定为无罪的情况。根据刑事诉讼法第200条第三款的规定,合议庭对于“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”,此为我国法律关于疑罪从无原则的主要规定。

从刑诉法的相关表述来看,疑罪并非毫无证据作为指控基础的犯罪案件,而是有一定证据但证据不足、事实不清的案件。疑罪之所以从无(而非从轻),与我国刑事案件的证明标准密切相关。根据我国刑诉法的表述,刑事案件定罪标准应为“证据确实、充分”,具体而言,根据刑诉法第55条的规定,证据确实、充分,应当符合以下条件:“(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑“。若案件证据未达到上述三个标准,则可以评价为“疑案”,根据疑罪从无的原则应认定无罪。

二、疑罪从无的两个极端:“幽灵抗辩”与举证责任倒置

疑罪的衡量标准为是否达到刑事案件“证据确实、充分”的证明标准,司法实践中,辩护人为履行辩护职责常常对公诉机关的举证提出质疑。根据刑诉法的规定,该质疑只要达到使法官产生被告人不构成犯罪的“合理怀疑”即可。所谓的合理怀疑,是指一个正常的理性人凭借生活经验对被告人是否犯罪所产生的一种怀疑。譬如,在故意杀人案件中,公诉机关已证明被告人甲在犯罪现场被抓获且有证人指控甲杀人,辩护人提出根据监控可知乙戴了面具于同一时间在现场附近出现,法官产生了被害人可能被乙杀害的合理怀疑。对辩护人的合理怀疑,若公诉机关未能提出新的证据加以排除,则该举证尚未达到刑事案件证据确实、充分的证明标准,应判决乙无罪。

不过,在司法实践中,对于何为合理怀疑仍存在各种不同的理解。在各种不同的理解中,“幽灵抗辩”与“举证责任倒置”可谓解读尺度的两个极端:

1、合理怀疑与“幽灵抗辩”。幽灵抗辩并非一个严格的法律概念,学理上一般认为幽灵抗辩是指被告人一方针对公诉机关的指控提出的难以查实的抗辩,像一个似有似无、无法确证的“幽灵”。

幽灵抗辩与合理怀疑的区别在于,合理怀疑通常都有一定的理据(譬如有证据线索加以证明或者根据常理可以推断),而幽灵抗辩大多表现为一种主观的臆测。当然,幽灵抗辩与合理怀疑并无绝对的界限。譬如,在警方于被告人家中查获大量毒品但被告人声称毒品非自己所有的案件中,被告人的抗辩一般会被认为是“幽灵抗辩”而不被采纳,但如果被告人能提供相关的证据线索证明毒品为他人持有(譬如毒品被查获的地点正是朋友借宿的房间),则“幽灵抗辩”有可能被评价为一种“合理怀疑”。若公诉机关未能通过举证排除毒品为被告人朋友所有的合理怀疑,则被告人可能被宣告无罪。当然,最终是否认定其无罪,仍要结合证据的总体情况综合进行判断。

司法实践中,以“疑罪从无”为由提出的无罪辩护之所以难以被法院采纳,主要原因之一便是,当辩护人提出基于某一事由可以产生被告人不构成犯罪的合理怀疑时,法官往往认为此抗辩属于幽灵抗辩。当然,法院直接在判决中论证辩护人的抗辩属于“幽灵抗辩”的情况比较少见,而通常代之以“现有证据足可证明被告人构成犯罪、辩护人的辩护理由缺乏证据、不合常理”等表述。

2、合理怀疑与举证责任倒置。根据刑事诉讼法第49条的规定,“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”,此为公诉方承担举证责任的主要依据。上述提及,合理怀疑的成立依赖于常理或者一定的证据线索,当合理怀疑依赖于被告人一方提供的证据线索时,举证责任似乎由公诉人一方转移到了被告人一方。若果真如此,无疑是对“公诉机关承担被告人有罪的证明责任,被告人一方不承担证明其无罪的证明责任”的一种严重违反。

笔者认为,被告人一方须对合理怀疑提供证据线索并不意味着举证责任的倒置。实际上,举证责任的承担存在限度,并由证明标准所决定。以民事诉讼为例,根据“谁主张谁举证”的证据规则,应由提出主张的当事人一方承担对其特定主张的举证责任,其举证限度即为优势证据标准。当其提出的证据已经达到优势证据标准时即宣告完成了举证责任。此时,另一方当事人若想推翻该项主张,则须提供相应的依据,若无法提供即应承担败诉的风险。与此类似,刑事案件中公诉机关的举证责任也以证明标准为限,当公诉机关的举证已达到“证据确实、充分”的程度时,即宣告举证责任暂时完成。此时,被告人一方若主张无罪,则须通过相关的举证或说理推翻原已确实充分的证据体系。若被告人一方举证不能,则法院将判决其有罪;若被告人一方的举证足以使法官产生合理怀疑,则说明当前的证据体系尚未达到确实充分的标准,则举证责任又重新回到了公诉一方。若公诉一方未能进一步补强证据,则应承担被告人无罪的不利后果。显然,将证明标准纳入考察范围后,举证责任的承担并非一个绝对静止的状态,而是一个不断往返、来回穿梭的动态过程。

三、疑罪从无的司法适用要点

疑罪从无作为一个法律推定是抽象的,若要使其从抽象的法律规定变成司法实践的指导规则,仍需在抽象规定与具体个案之间搭建类型化的适用规则。正如大法官沈德咏所言,“对于疑案,仅从概念上讲不枉不纵并不能解决实际问题,因为到了诉讼中,特别是司法审判这一最后阶段,无论是追求“不错放”还是“不错判”,都是两难的选择。在这种两难抉择中须对疑罪从无作出某种妥协,并确立疑罪从无的底线。结合相关的理论及司法实践经验,可归纳出以下几个疑罪从无的适用要点:

1、疑罪从无与疑罪从轻的适用场景区分。一般认为,从疑罪从无到疑罪从轻是法治进步的一种体现,两高也在多个场合中也强调应摒弃疑罪从轻而坚持疑罪从无。但是,从严格意义上讲,并非所有的疑罪从轻都必须禁止,须对疑罪从无与疑罪从轻的适用场景进行区分。

疑罪从轻一词出自东汉班固的《汉书·于定国传》,“其决疑平法,务在哀鳏寡,罪疑从轻,加审慎之心”,强调要体恤鳏寡孤独之人,对于不能确定构成犯罪的应从轻发落。从这个意义上理解,疑罪从无原则因其在证据不足的情况下即宣告有罪的做法无疑是值得批判的。现代法治国家一般认为,对于证据不能确证犯罪的情况应坚持疑罪从无原则,而非疑罪从轻。疑罪从无的适用,仅在证据不能完全证明重罪但可证明轻罪的情况下适用。譬如,在公诉机关指控甲构成受贿罪的案件中,现有证据仅能证明甲确有受贿事实但对于甲是否属于国家工作人员存在疑问。此时,指控甲构成受贿罪这一重罪的主体证据不足,但甲构成非国家工作人员的证据确实、充分,根据“疑罪从轻”的定罪规则可认定甲构成非国家工作人员受贿罪这一轻罪。但是,倘若连甲构成非国家工作人员受贿罪的证据都不充分,则应坚持疑罪从无原则宣告甲无罪。

2、在任何情形中都应坚持刑事案件的证明标准。坚持刑事案件的证明标准,关键在于从证据裁判原则出发,保证法官不受外界其他的干扰并基于自由心证作出合乎法律的判决。从实践的情况来看,干扰司法工作者的适用疑罪从无原则的因素有几类:其一是“政治案件”的压力,判决结果在某种程度上已为相关部门所决定,并通过行政层峰作用于经办人员。其二是“指标类”案件,即在某种特殊时期下基于办案指标的考量而对案件事实认定的证据裁判原则作出妥协。其三是司法系统内部普遍存在的责任追究压力,譬如在已批捕案件中若作出疑罪从无判决,则很可能意味着国家赔偿机制的启动。在法理上,此种压力虽只作用于检察机关,但由于公检法内部某种密切的联系,法院系统也将很快感受到此种压力。

上述所言都是导致疑罪从无原则难以被严格遵守的客观原因,但法官的主观因素对案件的认定也将产生重要影响,譬如,法官基于某种经验的判断可能认为某犯罪嫌疑人为累犯,而本次指控其犯罪的证据大概齐全,故认定其本次亦构成犯罪必然不冤枉。也有法官从“普遍贪腐”的观念出发先入为主地认为在职务犯罪中虽然客观证据缺乏,但认定某官员受贿必然与客观事实相符。譬如部分极端言论认为,“领导都贪,他那么大的领导只是指控受贿30万,必然不会冤枉他”……与客观的因素相比,此类主观因素主要是通过法官的自由心证间接作用于案件结果的,但无论如何皆与疑罪从无的原则有所冲突。

3、认罪认罚语境下的疑罪从无问题2018修正的刑诉法通过国家基本法律的形式确立了认罪认罚从宽制度,根据刑诉法第15条的规定,“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理”。一般认为,即便是认罪认罚案件也不可降低刑事案件“证据确实、充分”的要求。但不可否认的是,对于认罪认罚的案件法院将在审理时极大简化庭审流程,仅重点对认罪认罚的自愿性、真实性与量刑建议的合理性等进行调查核实。被告人的供述与辩解作为刑事证据的一种,确实能够有力证明被告人构成犯罪。在被告人认罪认罚的情况下,很容易使公诉机关在提起公诉、审判机关进行审判时产生被告人有罪的自由心证。但是,由于法院在庭审过程中侧重点在于确定被告人认罪认罚的真实性与量刑建议的合理性,对其他证据则缺乏足够的关注,案件证据是否已达“确实、充分”的标准仍然存在疑虑。故此,我们认为应强调公诉机关与审判机关在适用认罪认罚制度时须仔细阅读案卷材料,对基本证据缺乏的案件不可以认罪认罚为由进行定罪,而应根据疑罪从无的原则不予起诉或者依法判决无罪。

4、重视客观证据的价值,并以客观证据为基础构建证据链。司法实践中,与“证据确实、充分”的类似表达有“定案的证据已形成完整锁链,可排除合理怀疑”。形成完整证据链的前提是证据之间可以互相印证并互相衔接,此为“证据印证模式”的应有之义。一般而言,证据之间互相印证并形成完整证据链即可保证实体的正确。但是,必须注意的是,以口供为基础的证据印证模式成立的前提是口供本身的真实性,一旦作为印证基础的口供真实性存在疑问,则该证据链将失去稳固的基础。以聂树斌案为例,原审有罪判决也是通过以口供为基础的印证模式作出的,但再审最终推翻了原审的有罪判决。根据1994年《石家庄日报的报道》,“干警们巧妙运用工薪战术……终于供述了拦路强奸杀人的罪行”,但日后的调查却发现本案无法排除刑讯逼供的可能性,并最终导致证据体系的崩塌。

笔者认为,运用证据印证模式时须对口供进行严格审查,避免将以刑讯逼供、诱供等取得的口供作为印证的基础。毕竟,一旦口供存在问题,其他客观证据也不是不可“伪造的”。在使用证据印证模式进行判断时,应尽量以客观证据,如书证、物证、视频等作为基础,并重点审查客观证据的真实性与合法性。对主要证据为口供或者口供本身存在疑问的案件,应谨慎地进行考察。综合全案证据无法排除合理怀疑的,应根据疑罪从无原则宣告无罪。

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2019/04
从“正当防卫权”的认定看国家社会治理理念的变化

2019年两会期间,在谈及民法典修订时,部分学者和代表提出了在民法中写入见义勇为无条件免责条款,以昭示国家对见义勇为的鼓励态度。目前,对于见义勇为应当无条件免责还是有条件免责,尚在进一步的讨论当中,但仅从该项讨论的引发即可看到我国社会治理理念的某种深刻变化。

实际上,如果说民法还是在社会矛盾尚未激化时的规范,那么作为社会矛盾激化时所使用的刑法规范中蕴藏的变化,则更能代表一个国家社会治理理念的更新。以下,笔者拟从刑事司法政策尺度的变化一窥社会治理理念的发展现状。

一、刑事司法政策调整下私力救济原则的确认

一般认为,大陆法系国家与英美法系国家相比,更加重视国家安全。国家安全对外表现为主权不受任何明确或潜在的危险,对内层面则表现为社会秩序的稳定。就国内法治层面而言,大陆法系国家重视国家安全表现为当国家安全与个人自由、正义价值发生冲突时,立法、司法、与执法皆偏向于维护整体的社会秩序而牺牲部分的自由、正义价值。这种偏向性,用通俗的语言来表达,便是“稳定压倒一切”的社会治理理念。

然而,近年来,虽然“稳定压倒一切”仍然是中国社会治理的首要原则,但就刑事司法领域而言,也开始重视自由与公正的价值,并突出表现在对私力救济原则的部分确认。2018年昆山反杀案,被公认为是私力救济原则重新确立的标志性事件。

实际上,在昆山反杀案之前,我国刑法即明确规定了正当防卫的免责条款。但在司法过程中,基于社会稳定的要求,一般对正当防卫构成要件中的“不法行为”、“未明显超过必要限度”、“侵害正在进行”等进行严格判断,导致实践中认定正当防卫十分困难,正当防卫几乎沦为看起来很美、实际上却很疏远的“冰美人条款”。昆山反杀案的法制史意义并不是改变了法律,而是重塑了正当防卫条款的适用尺度,并通过个案价值扩散影响了相似案件的处理。

昆山反杀案后,全国的司法系统先后公布了一批典型案例,进一步承认了私立救济原则在公众生活中的重要价值。如果这些案例还仅代表个案的话,那2019年3月份在北京召开的两会对私力救济原则的重申则可理解为中央治理观念的转变。会议期间,人大代表、最高人民法院、最高人民检察院等通过工作报告、答记者问等形式重新诠释了“赋予公民私力救济权利”等内容。

所谓私力救济原则,是指公民在法律允许的范围内依靠自身力量使自己或他人免遭非法侵害的权利。从逻辑上看,包括但不限于正当防卫,还包括其他私力救济的行为。事实上,自私力救济行为逐渐为立法与司法者采纳后,其他案件的处理呈现出一种前后对比的明显变化。以敲诈勒索罪为例,在2018年前后涌现了不少“索债型”的无罪案例。

所谓“索债型”敲诈勒索,是指行为人与相对人之间存在争议的债权债务关系,行为人为有效实现自己的债权而以上访、举报偷税漏税等方式相威胁,后因相对人告发等原因被刑事立案的类型。从法理上讲,由于当事双方之间存在争议的债权债务关系,故难以认定行为人有非法占有的故意。若无法确定非法占有的故意,从疑罪从无的角度出发,只能认定行为人无罪。但是,从防止举报权利被滥用从而影响社会秩序的角度出发,司法系统时常会将“索债型”敲诈勒索入罪,或者认定当事人索取债务虽然有一定的依据,但明显偏离法律与常理支持的范围,也构成敲诈勒索罪。

不过,近年来对索债型的敲诈勒索入罪门槛正在提高,以去年判决生效的(2018)冀06刑终728号判决为例,法官即以行为人的要求“基于在租赁土地中享有一定的民事权利提出的”为由认定行为人无罪,从正面的角度论述公民拥有通过选择不同的方式对私权进行救济的权利。这些无罪案例的出现意味着对非法占有故意的排除从“当事人必须有明确的债权依据”转变为“当事人有一定的债权依据”即可,属于对私力救济的一种正面肯定。这种肯定的直接效果是赋予公民更多的权利救济途径,过往只能通过报警、付诸调解与诉讼方可合法解决的争端,如今可以通过更为灵活有效的私力手段进行救济。

显然,从上述刑事司法政策的变化,可以明确看到国家相关治理部门已经意识到,基本的稳定仍然是中国社会发展的首要价值,但在首要价值之外也对自由与正义等个案价值进行了兼顾。这种价值上的角度,直接表现为对基于正当理由的私力救济原则的肯定。从局部来看,这种转变引起人们对社会秩序遭受破坏的担忧,但同时被更多人认为是一种更先进的社会治理观念。

二、社会治理理念变化的原因

2013年11月9日,党的十八届三中全会提出,“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。”在具体的制度层面,中央为应对顽固的贪腐问题,理清党的纪律检查职能与国家行政监察的关系,开启了国家监察体制改革,并对财政、税收等政府部门进行了改革。

但是,国家治理体系与治理能力的现代化进程绝不仅仅是制度设计的更新,更是一种治理理念的调整。以社会稳定与社会公平关系为例,法理上一直认为大陆法系国家重视国家安全,为防止因私力救济所造成的社会秩序的动荡,国家一般不提提倡公民私力救济的行为。即便是完全基于正当理由的私力救济,在政策层面也存在诸多限制。实际上,从域外法的相关规定来看,大陆法系对国家安全的维护也是有界限的,公权力部门并未垄断提供救济的权力。譬如,德国《刑法典》第323条c项规定:“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助,根据行为人当时的情况有可能急救,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的,处以1年以下限制自由刑或罚金。”,此即通过惩罚不作为的手段鼓励公民通过私人力量对他人的困境进行救济。

我国虽为社会主义法系国家,但社会治理理念受大陆法系国家安全至上原则与国家历史传统的影响颇深。从历史传统上看,秦朝商鞅即下令“有军功者,各以率受上爵,为私斗争,各以轻重被刑”,对私力救济行为的绝对否定一方面维持了王朝的稳定,另一方面又使得社会稳定至上原则陷入僵化,在许多情况下牺牲了自由与正义。这种封建国家的治理理念一直影响至今,甚至影响了政治选拔制度。即只有在方法论上深刻理解私力救济会破坏社会稳定的人才适合管理国家,并获得擢升的机会。对于自由正义价值的阐述,无论在逻辑与情感上如何有力,都将被视为无政府主义的倾向。在此氛围下,造成了许多为了维护稳定混淆是非的做法。譬如,张明楷教授即直言,“在司法实践中,对故意伤害的正当防卫,几乎全部被认定为相互斗殴”。应该说,传统的社会治理理念对社会秩序的维护发挥了重要作用,但从逻辑上看也蕴涵了大量社会问题被不当处置的危险,这些潜在的社会危险同样会危机社会稳定。因此,无论是从价值兼顾还是从维护稳定的角度来看,都有必要对“稳定即一切”的治理理念进行调整。

更为重要的是,自计划经济转变为市场经济以来,“稳定即一切”的理念已然不能满足社会发展的客观需要。萧功秦教授在其《中国的大转型》中即指出,高速发展的经济是中国社会在过往三十多年维持稳定的重要支撑。但当改革从三十年进入改革四十年后,经济增长速度放缓,社会经济进入新常态。在此情况下,因追求稳定而导致的个案不公所带来的负面作用越发明显。如果说在高经济增长之下,人们尚且可以因为经济福利忍受贪腐等社会不公的问题,在经济福利下行的情况下,人们对于社会公平的追求便与日俱增。此时,通过国家层面进行的监察体制改革,可有效解决腐败问题,减少社会不满情绪的源头;在社会层面对私力救济的认可,则有利于民众情绪的部分释放,同时维护自由与公正的价值,从整体上有利于社会的长期稳定。由此可见,社会状况经济状况的变化是治理理念变化的根本原因。

17
2019/04
从顾雏军再审案结果看民营企业家涉嫌刑事犯罪的裁判尺度变化

写在最前:顾雏军一案之所以引起社会各界的广泛关注,不仅在于本案由最高人民法院再审,更在于宣判的时间节点。近年来出于保护民营企业产权的客观需要,中央陆续出台了一批指导性文件,肯定了民营企业对市场经济的贡献并强调对企业家的法律保护。问题在于,中央文件在具体个案中的效果究竟如何?顾雏军案可谓当前刑事司法政策的温度计。

2019年4月10日,最高人民法院于北京对顾雏军等人虚报注册资本,违规披露、不披露重要信息,挪用资金再审一案进行公开判决,再审认定顾雏军不构成虚报注册资本罪与违规披露、不披露重要信息罪,但构成挪用资金罪判决有期徒刑五年。

简言之,最高院认定顾雏军部分无罪。从各界的反应来看,该判决结果并未带来任何惊喜,但基本能为大多数人所勉强接受,可谓一份相当“中庸”的判决。由于本案属于我国最高司法权威通过再审作出的判决,本案的最终结果已成定局。透过该案,可一窥民营企业的刑事法律风险及我国刑事司法政策的新尺度。

要点一:谨慎适用违规披露、不披露重要信息罪

79年刑法颁布之时,我国社会主义市场经济尚未建立,不存在因公司违规披露自身信息而造成社会危害的问题。但随着市场经济体系的建立与完善,部分公司违规披露重要信息的问题日趋严重,可能危害股东或者其他人的利益。 11995年2月28日,全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,其中第四条将公司向股东和社会公众提供虚假财会报告的行为明确规定为犯罪。97年修订刑法典时吸收上述规定,并加以修改补充,形成刑法第一百六十一条,最高人民法院、最高人民检察院将该罪罪名确定为提供虚假财会报告罪。2006年6月29日,全国人大常委会通过《刑法修正案(六)》,对刑法第一百六十一条进行了修改,“两高”也将罪名相应地调整为违规披露、不披露重要信息罪。根据刑法的规定,上市公司等负有信息披露义务的主体,若向股东、社会公众提供虚假、隐瞒重要事实的财务报告,或者未依法披露其他重要信息造成严重后果者,涉嫌违规披露、不披露重要信息罪。

从实践来看,通过官方公布的违规披露、不披露重要信息罪案件不多,最受关注的即为顾雏军案。根据本案裁判文书的记载,一二审法院认定科龙电器在2000年、2001年连续亏损,被证券交易所戴上“ST”的帽子。根据上市公司规定,若连续三年亏损,科龙公司将被迫退市。顾雏军为保住公司上市资格,指使同案人通过加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入帐、作假废料销售等方式虚增利润,向社会提供上市公司虚假的财会报告,剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权,对社会作出了错误的诱导,给股东和社会造成了严重的损失,据此判决顾雏军构成本罪。最终,顾雏军因犯违规披露、不披露重要信息罪被判处有期徒刑二年(并因其他犯罪执行有期徒刑十年)。顾雏军刑满释放后,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2017年12月27日作出案号为“(2016)最高法刑申271号”的再审决定书,本案再次重回公众视野。

2019年4月10日,最高人民法院就本案作出再审判决认为,“科龙电器在2002年至2004年间实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露的行为……原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告的行为严重损害股东或者其他人利益的事实不清,证据不足”,依法判决顾雏军不构成违规披露、不披露重要信息罪。

根据最高院再审裁判文书的说理,顾雏军不构成本罪的核心原因在于现有证据无法证明其违规披露重要信息的行为造成了严重的损害后果。根据最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定(现已被最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》替代失效),“严重损害股东或者其他人利益”是指“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的”,或者“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形。但是,现有证据无法证明顾雏军的行为符合上述情况。

实际上,原审曾调取了部分可证明严重损害后果的证据,但被最高法一一否决:1、侦查机关收集的四名股民证言可证明科龙的行为给他们造成了300万损失,最高院认为取证程序违法应予排除;2、原审检察机关调取了一百余份科龙公司与公民的民事调解书用于证明股民的损失,最高院认为调解书只体现了科龙公司与股民之间的调解结果,并不能直接证明实际损失。综合而言,本案证据无法确实、充分地证明顾雏军的行为造成了严重后果。

最高院此次严格审查了违规披露信息行为与危害结果之间的关系,对原审未经法定程序获取的证据予以排除,体现了谨慎适用本罪的司法精神。从法理上看,在现有证据无法确实、充分证明犯罪行为存在时推定为无罪也是贯彻疑罪从无原则的基本要求。

要点二:刑法总则在无罪判决中的适用

原审检察机关指控顾雏军为收购科龙公司于2001年10月22日设立顺德格林柯尔企业发展有限公司(以下简称格林柯尔),股东顾雏军以货币出资1.8亿元、以无形资产出资9亿元,共10.8亿元,占出资额的90%。根据公司法的规定,关于无形资产作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本20%。为了通过注册年检,顾雏军等人通过来回转账的方式取得了以天津格林柯尔投资顺德格林柯尔共计6.6亿元为名义的进账单。由于对账单上没有形成余额,不符合验资要求,顾雏军签署了一份关于顺德格林柯尔向天津格林柯尔购买制冷剂预付货款6.6亿元的虚假《供货协议书》,被告人刘义忠将其交给会计师事务所验资。同年12月23日,顺德市工商行政管理局核准顺德格林柯尔的变更登记手续。变更后的顺德格林柯尔的股权情况为:股东顾雏军以无形资产出资2.4亿元,占出资额的20%,股东天津格林柯尔以货币出资9.6亿元,占出资额的80%。

最高院在再审中认为,顾雏军等人存在虚报注册资本的行为,但由于社会危害性较小不构成犯罪:1、法律发生变化。本案发生时,因公司法规定无形资产在注册资本中所占比例不得超过20%,原审被告人顾雏军等人以不实货币置换的超出法定上限的无形资产为6.6亿元,占全部注册资本的55%。但全国人民代表大会常务委员会于2005年10月对公司法进行了修订,将包含无形资产在内的非货币财产的作价出资比例上限提高至70%,据此,本案以不实货币置换的超出法定上限的无形资产所占比例已由55%降至5%;2、顾雏军等人虚报注册资本的行为得到了当地政府的支持,当地政府亦有部分责任。3、原审被告人顾雏军等人虚报注册资本的行为,并未减少顺德格林柯尔的资本总额。用作注册的无形资产,最终转作公司的资本公积金。综上所述,最高院认为顾雏军等人实施了虚报注册资本行为,但情节显著轻微不认为是犯罪。

最高院从社会危害性方面进行审查认定本案不构成虚报注册资本罪,可谓是刑法总则在具体案件中适用的典范。根据我国刑法第十三条的规定,“一切危害……社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”该条文的逻辑是,即便从形式上看某一行为已经符合刑法分则关于犯罪具体构成的规定,依法应当构成犯罪,但若从实质上判断若该行为的社会危害性不大,则不构成犯罪。司法实践中,该条款使用的频率不高。此番最高院从犯罪必须具有严重社会危害性的角度出发论证顾雏军等人的行为不构成犯罪,对类似情况的处理无疑具有巨大的指导意义。

从法理上看,某一符合刑法分则规定的行为是否属于“犯罪情节显著轻微”属于一个相对主观的判断,属于公安司法机关自由裁量的范围。就外在因素而言,刑事司法政策对该条款的启动作用明显。以本案为例,倘若发生在民营企业不被重视的政策环境中,公安司法机关显然不会主动援引该款的规定,而是倾向于直接适用分则的规定定罪处罚。此外,公司法关于注册资本的立法变化,也是导致本案最终被认定不构成虚报注册资本罪的关键。

要点三:保护产权与打击犯罪的微妙平衡

刑事审判的最终结果,有两个因素尤为重要:其一是案件的事实,此为法律适用的基础;其二为特定的刑事司法政策。本次最高院的再审并非全然无罪的判决,而是部分有罪,这种折中的判决结果也体现了我国司法在保护民营企业产权与打击经济犯罪之间的矛盾。

自改革开放以来,随着市场经济活动的频繁,我国开始通过各类民事乃至刑事立法对各类经济行为进行规制。“违法刑法的行为构成犯罪”本是法理学的基本概念,但由于民营企业家一旦被采刑事措施将使企业运转陷入困境,故舆论一般认为应审慎对待民营企业家的经济问题。同时,应当看到在某种具体的制度环境与社会现实中,民营企业的部分行为确实出于无奈,适用刑法时应保持相当的克制。

十八大以来,习近平总书记多次强调,要加强产权保护制度建设,从保护民营企业家的角度出发纠正一批冤假错案。随后,2016年11月,中共中央、国务院即联合发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称意见)。该意见特别指出,应当“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”。该表述的言下之意,即承认民营企业在发展的过程中确实存在种种不规范的问题,但这些问题的存在与社会主义初级阶段的具体国情密切相关,对于这些问题的处理应当谨慎,不可贸然动用刑法。 

同时,《意见》还直言,“利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生;知识产权保护不力,侵权易发多发”,已经对民营企业的生产与经营造成严重影响,并提出“应准确把握经济违法行为入刑标准,准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质,防范刑事执法介入经济纠纷,防止选择性司法”。此后,中央领导人在多次讲话中均提及民营企业的保护问题。中央文件的支持与领导人的关注,对民营企业而言无疑是重大的利好。

但是,也应当看到,虽然就宏观层面而言中央政策支持民营企业的保护,但尚未形成具体的制度,导致未能在审前程序阻却错案的发生。最近几年平反的几个涉及民营企业的错案(譬如张文中案)的纠正都有某种偶然的因素推动,而非主要依靠制度本身的修复功能。鉴于此,部分人大代表提出要从制度的层面为企业家松绑。譬如,在今年的两会上,来自广东的政协委员朱政夫即提出建议“对涉嫌经济犯罪的民营企业家原则上不实行羁押,均采取取保候审的措施”,这样一来既可以有效维护企业的正常经营,又能防止因使用刑事手段干预经济等原因而产生的冤案发生。对此,有人认为属于对民营企业家的偏袒。笔者认为,对任何政策的理解都必须结合一定的社会背景进行分析,就当前而言,民营企业家是选择性执法、逐利性执法与刑事手段干预经济的主要针对人群之一,对其进行某种程度上的关照并无不可。另外,通过取保候审等非羁押措施保证企业的正常运营,无论对企业还是整个社会主义市场经济的稳定与发展都有好处。

要点四:司法理念更新,未来更加光明

意识形态的变化,显然与特定的历史条件有关。改革开放以来,我国民营经济在经济总量中所占的比例日趋增长,早已成为国民经济不可缺少的一部分。近年来,随着经济发展下行压力的加大,国家也十分需要各种所有制的成分抱团取暖,共度时艰。在这种情况下,对产权的保护便成了民营企业发展的重要动力。我国对民营企业的产权保护虽然尚未确定具体的制度,但在意识形态层面已经发生了转变。这种转变虽然尚未覆盖普遍的个案,但显然释放了一种保护产权的强烈信号。

具体而言,我国开始在具体行动上将民营经济作为国民经济的重要组成部分并加以保护。就整体环境而言,虽然对民营企业的某种歧视仍然存在,但高层已经意识到问题的严重性并通过会议讲话、发布规范性文件等方式加以纠正,高层的此种持续性关注无疑会对具体的案件操作产生影响。就个案而言,虽然平反的个案不多,但已在司法系统内部形成了某种系统性压力。以本次的顾雏军案为例,虽然并未完全改判无罪,但再审程序的启动本身就意味着一种胜利。从宏观数据上看,我国再审案件非常少、再审启动非常困难,最高院连续为了民营企业家启动再审程序颇为难得。从2018年的到今年的顾雏军案,一批具有代表性的民营企业家经济犯罪案件被陆续平反,充分显示了我国产权保护不可阻挡的趋势。当然,从另一方面讲,无罪不等于合规。我国民营企业在发展过程中存在的不规范现象并非个案,要想从整体上杜绝刑事风险,仍然需要企业家们提高法律意识,防患于未然。

02
2019/04
执行判决、裁定类犯罪——高悬的达摩克利斯之剑

根据刑法399条第三款的规定,司法工作人员“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑”。该款规定了执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪,这两项罪名的确立(以下简称两罪),可谓悬在司法工作人员头上的一把达摩克利斯之剑。

一、两罪立法背景

司法的生命在于公正,但公正能否最终实现还得依赖于执行。若司法工作人员在执行过程中徇私枉法、损害当事人利益,将对司法的权威造成重大破坏。执行腐败作为典型的司法腐败现象之一,其防治与惩罚长期受到各方关注。

2002年,为进一步规范执行活动,全国人大常委会在《刑法修正案(四)》中对刑法第399条新增一款,即司法工作人员“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑。”

2009年10月前后,最高人民法院相继出台了一些规范执行工作的文件,以期促进执行工作的合理与合法进行。2016年3月,最高人民法院明确提出“用两到三年时间基本解决执行难问题”。2019年3月两会期间,最高人民法院在工作报告中称三年以来人民法院大力解决执行难问题,“解决了一批群众反映强烈的突出问题”。不过,在全国法院决战执行难的浪潮中,也出现了极个别法官基于某种原因消极执行的情况。这种消极执行的情况如果情节严重,很有可能构成犯罪。两罪自确立以来,已有部分司法判例,作为一把悬在司法执行人员头上达摩克利斯之剑之剑,起到了一定的震慑作用,但在司法实践中,两罪在具体适用过程中存在争议。

二、两罪司法认定

(一)两罪犯罪主体的认定

从刑法的表述俩看,两罪的主体为司法工作人员。根据刑法第94条的规定,“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”。结合罪状来看,两罪的主体应为司法工作人员中的执行人员,但执行人员也是一个模糊的概念。一般认为,本罪的主体包括以下几类:1、列入国家编制的司法工作人员中具体执行案件判决、裁定的人员;2、未列入国家编制但代表国家机关行使执行案件判决、裁定公务的人员;3、对案件的执行工作具有指挥权的分管领导(院长、副院长、庭长等);4、协助执行工作的司法警察(包括正式编制与聘用编制)。

(二)两罪客观方面的认定

两罪均属于结果犯,只有行为造成了一定的严重后果才构成犯罪。因此,两罪的客观方面包括行为与结果两个方面:

首先是行为要素。根据刑法的规定,该两个罪名的行为表现为“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施”。具体而言,执行判决、裁定失职罪表现为违法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,包括应当采取而不采取保全、执行措施情况,也包括未能及时采取保全、执行措施的情况。在司法实践中,部分执行人员怠于采取保全措施,在收到当事人申请后未能及时执行,若造成了严重的后果,则可能涉嫌本执行判决、裁定滥用职权罪表现为违法采取保全、强制执行措施,包括不应采取保全、执行措施而采取保全、执行措施的情况,也包括不当采取保全措施、执行措施的情况。

关于执行人员“严重不负责任”或者“滥用职权”的具体标准,应当参照相关的执行规范进行判断。譬如,根据《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》,执行款应当实行专款管理、专款专付。若执行法官在执行判决的过程中,因严重不负责任或滥用职权未按照此规定处分财产并造成严重后果,则可能涉嫌构成这两项罪名。值得注意的是,执行规范不仅包括全国通用的法律法规,也包括法院的内部文件等规范。以文书裁判网披露的案号为(2014)佛中法刑二终字第330号的关某某执行判决、裁定失职案为例,佛山市中院认为,“肇庆中院的执行规则虽然不是法律,但可以作为判断被告人关某某是否存在过失的依据”。

其次是结果要素。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第八条的规定,执行判决、裁定失职案的立案标准包括“1、致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的……5、其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形”;执行判决、裁定滥用职权罪的立案标准包括“1、致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的……5、其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形”。

另外,司法解释并未规定本罪中“特别重大损失”的标准(可判处五年以上十年以下有期徒刑)。一般认为,可以参照滥用职权罪、玩忽职守罪的相关司法解释进行认定。

(三)两罪主观要件与客体的认定

两罪虽然规定于刑法的相同条款,但犯罪的主观故意不同。执行判决、裁定罪失职罪的主观故意是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,即行为人因严重不负责任未意识到自己的行为可能对当事人、他人的利益造成重大损害,或者虽然意识到自己的行为可能对当事人、他人的利益构成重大损害但自信能够避免。执行判决、裁定滥用职权罪的主观是故意,包括直接故意与间接故意,即行为人明知其自己滥用职权的行为会造成当事人或者他人的利益的严重损害,仍然希望或者放任该结果的发生。

两罪的客体一致,即人民法院的正常执行活动。执行的对象则为人民法院的判决、裁定,即“人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公正债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定”(参见《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》)。值得注意的是,部分学者认为两罪中的“判决、裁定“不包括刑事判决和裁定,理由为执行刑事判决与裁定违法很少造成当事人或他人利益的重大损失。笔者认为,从刑法即相关司法解释的规定来看,并未将刑事判决、裁定排除在外,不能仅因执行刑事裁定、判决较少出现损害后果而将其排除在规制范围之外。

三、两罪与它罪的竞合处理

刑法第397条的规定,“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”,构成玩忽职守罪与滥用职权罪。从逻辑上看,玩忽职守罪与滥用职权罪属于普通罪名而执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪属于特殊罪名,触犯后者的行为必定触犯前者。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,“国家机关工作人员玩忽职守,符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的,按照该特殊规定追究刑事责任”,故两罪竞合时,应定执行判决、裁定失职罪或执行判决、裁定滥用职权罪。

另外,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,“司法工作人员利用职权,与他人共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的,从重处罚;同时构成滥用职权罪,民事枉法裁判罪,执行判决、裁定滥用职权罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”由于执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪与玩忽职守罪、滥用职权罪相比是重罪,故当两罪竞合时,应以执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪定罪处罚。

综上,笔者认为,在打赢执行难攻坚战的过程中,司法工作人员应永怀敬畏之心,勤勉尽责,在执行工作中应该积极主动,而不应消极怠慢。执行工作关系到执行人的切身利益,关系到老百姓对司法执行工作的信任程度,最终关系到司法机关在公众中的公信力。执行工作做的好不好,做的到不到位,是司法工作好与坏最直观、最基础的衡量标准之一。因此,作为司法执法者,应时刻保持警醒,因为达摩克利斯之剑时刻高悬于司法执行人员的头顶。

27
2019/03
非法经营同类营业罪——国企高管的罪与罚

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事和经理利用其职务上的便利,通过自己经营或为他人经营与所在单位同类性质的营业,籍此获取非法利益数额较大的行为。本罪初设于97刑法,至今在司法实践已有不少判例,也产生了不少争议。

一、本罪的主体

根据刑法第165条的表述,本罪的主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。显然,私有制企业的董事、监事非本罪主体,但关于何为国有公司、企业的董事、经理,则存在不同理解。

1、董事与经理的理解。根据《公司法》的相关规定,董事包括董事长、副董事、执行董事和一般的董事,经理则限定为《公司法》第49条规定中“有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权……”的涵盖范围。其它日常生活中说称呼的”董事”、“经理”,若不符合公司法的特定程序要求,也不能评价为本罪的主体。另外,独立董事虽然在字面上也可以理解为董事的一种,但由于其并未参与公司的管理经营,缺乏构成本罪所需的权限,不能评价为本罪的主体。

2、国有公司、企业的理解。从文义上看,公司是企业的下位概念,包含于企业。但由于刑法将国有公司与企业并列,故应将国有企业理解为未依据《公司法》的相关要求取得公司法人资格的企业。我国刑法行未对国有公司、企业的概念作出明确定义,故学理上对国有公司、企业的概念涵盖范围一直存在分歧。

持狭义说的学者认为国有公司、企业是指财产完全属于国家的经济组织(包括两个以上国有投资主体设立的有限责任公司和国有独资公司);持广义说的学者则认为国有公司、企业包括财产完全属于国家的经济组织,也包括国有资本控股的公司、企业和国家资本参股的公司、企业;折衷说则认为国有公司、企业包括财产完全属于国家的经济组织,也包括国有控股的经济组织。司法实践中,一般对国有公司、企业持折衷的解释,即包括国有独资公司、企业和国有控股公司、企业。在本罪主体是否适格的判断上,司法实践经常参照《中华人民共和国企业国有资产法》第五条中关于“国家出资企业”概念的规定,对国有公司、企业的范围作出界定,即“本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”,并将国有参股但未控股的公司排除在本罪主体之外(因从文义上看,很难讲国家出资只占少数的公司、企业理解为“国有”)。

同时,由于国有控股公司与国有独资公司毕竟存在性质上的差别,故须对国有控股公司的董事和经理作出限定。具体而言,在国有控股公司公司中代表国有资本参与管理的董事、经理可评价为本罪的适格主体,但代表非国有资本参与管理的董事与经理则非本罪的适格主体。对董事、经理是否属于代表国有资本代表参与管理,则须通过任命的主体是否为国有资产监督部门、是否有行政级别等因素进行综合判断。

3、子公司与分公司。关于国有公司、企业的下属子公司与分公司能否评价为本罪主体,也存在一定的争议。一般认为,国有公司下属的子公司具备独立的法人资格,能够独立行使民事权利并履行民事义务,故其依据公司法设立的董事与经理皆可认定为本罪主体;反言之,由于分公司不具备独立的法人资格,无法独立行使民事权利并履行民事义务,故分公司的董事与经理不可认定为本罪主体。

笔者认为,本罪中的国有公司、企业的董事、经理包括国有独资公司、国有控股公司的董事、经理,也包括部分国有参股公司中的董事和经理。原因在于,根据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定,“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论”。从该解释的语义来看,显然肯定了国有控股、参股公司的董事、经理若属于接受国有公司、企业指派并从事公务的情形的即可评价为国有公司、企业的董事、经理。

二、本罪的客观方面

本罪的客观方面表现为国有公司的董事与经理利用职务上的便利,为自己或他人经营与所在单位相同营业获取非法利益数额巨大的行为,包括结果与行为两个要件:

1、结果要件。本罪属于结果犯,要求行为造成一定的严重后果方才构成犯罪。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第12条的规定,“同类营业案(刑法第一百六十五条)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。”

2、行为要件。本罪要求行为人利用职务之便,为自己或他人经营同类营业,但对于何为职务之便与同类营业则存在一定的争议:

我国法律并未对利用职务之便作出定义,而且在不同罪名中对利用职务之便的理解也不一样。譬如在职务侵占中一般理解为“利用管理、保管,经手本单位的财物”,显然,该定义不适用于非法经营同类营业罪。目前,较为通行的理解是,本罪中的“利用职务之便”是指行为人利用自己在国有公司、企业任董事、经理的职务,掌握材料、物资、销售计划、人事等工作的便利条件,但不包括因工作而形成的进入工作场合、接触相关工作人员等无实质职权内容的便利。

关于如何界定“同类营业”,一般认为是经营项目属于同一类别的企业,既包括相同、相似的营业,也包括相关联的营业。国有公司、企业的经营范围可根据其工商登记的内容进行界定,超出法定范围的营业因不受法律保护而不在本罪的辐射范围之内。但对于行为人而言,即便其实际经营的业务超出工商登记的内容,也可以认定为经营同类营业。同时,营业一词应该理解为长期性、规模性、经常性的交易活动,若是因为偶然的原因达成的一次性交易,则不宜认定为刑法规定的经营。另外,从刑法谦抑性原则的角度出发,由于刑法并未对同类营业作出界定,故对同类营业的理解应当从文义上作限制解释,具有上下产业链关系的营业也不能评价为同类营业。譬如,“通过个人所经营的钢材销售公司向其所任职的造船公司供应钢材”,即不能评价为本罪中的同类营业。

此外,关于何为为自己经营和为他人经营,前者是指以自己的名义注册经营公司企业,或者在他人经办的公司中入股并参加经营的行为;后者是指虽不直接入股但协助他人经营管理的行为。

三、本罪的主观与客体

本罪的主观要件为故意,包括直接故意和间接故意,过失不构成本罪。根据我国刑法理论,直接故意是明知自己行为的后果且希望结果的发生,而间接故意则是指明知自己行为的后果但放任行为发生。具体而言,本罪要求行为人明知自己的行为属于经营同类营业,并会对所在单位造成损害后果。另外,本罪位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”,故其侵犯的客体为国有公司、企业的管理秩序。

四、本罪与它罪的区分

1、本罪与贪污罪的区别。根据刑法第382条的规定,贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从主观上看,本罪的主体为国有公司、企业的董事和经理,贪污罪的主体则为国家工作人员和根据法律规定可以视为国家工作人员的人,贪污罪的主体范围比本罪大;从主观上看,贪污罪具有直接侵占公司、企业财物的非法故意,而本罪则是通过经营同类营业间接获得利益。从客观上看,本罪表现为利用职务之便经营同类营业,而贪污罪的表现为利用职务之便侵吞、窃取或以其他手段将公司财物据为己有。

2、本罪与为亲友非法牟利罪的区别。根据刑法第166条的规定,为亲友牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务上的便利将单位业务交由亲友进行经营的行为。从主体上看,本罪的主体为国有公司、企业的董事和经理,为亲友非法牟利罪的主体则为国有公司、事业单位的工作人员;从主观上看,本罪的主观目的是为自己谋取非法利益,而为亲友牟利罪的主观目的是为亲友谋取非法利益;从客观方面来看,本罪是利用职务之便经营同类营业,而为亲友牟利罪则是利用职务上的便利为亲友牟利,譬如高价买进亲友的产品或低价向亲友卖出公司的产品。一般来说,经营同类营业是指长期、规模性的营业行为,而为亲友非法牟利罪是一次性买进卖出的行为,性知识不可认定为“经营”。但是,如果在经营同类营业的过程中存在高买低卖的行为,则同时构成本罪与为亲友非法牟利罪。根据想象竞合犯的一般愿意,应择一重罪进行处罚。

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2019/03
刑民交叉案件中民事诉讼能否阻却刑事流程?——以敲诈勒索罪为例

改革开放以来,随着市场经济的发展,市场交易主体之间的纠纷越来越多。经济纠纷大致上属于民商事纠纷,一般由民商事法律进行规范与调整。但是,随着民事矛盾的激化,可能导致民商事法律关系与刑事犯罪共存的局面,也产生了民事诉讼程序与刑事诉讼程序竞合之下如何处理的问题。

在“刑事优先”与“刑民分立”的原则之下,大量刑民交叉案件的处理结果受到刑事诉讼的影响。但是,反过来,民事诉讼能否阻却刑事流程,从而影响刑事案件的处理结果?本文拟对该问题作简单探讨。

一、刑事优先与刑民分立的适用

根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《经济规定》)第十、十一条的规定,“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”

该规定自1988年通过以来至今有效,成为我国法院处理刑民交叉案件的主要指导规范。从规范的规定来看,刑民交叉案件的处理分两种情形:若经济纠纷涉及的主要事实与刑事案件基本一致时,以刑事优先为原则,民事案件须驳回起诉;若经济纠纷涉及的事实与刑事案件虽有关联,但并非同一法律关系,则案件刑事部分与民事部分分别处理。这两种情形的不同处理方式便是刑民交叉案件中的“刑事优先原则”与“刑民分立原则”。

关于这两个原则的区分适用,2015年的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(以下简称《商事规定》)也做出了类似的规定,即“如果商事案件法律事实与刑事案件法律事实不同,那么原则上商事案件应当与刑事案件分别审理……如果审理商事案件必须以另一刑事案件审理结果为依据,那么在刑事案件尚未审结时,应当中止商事案件审理。”由此可见,刑民交叉案件的处理采用“刑事优先”模式还是“分别处理”模式,取决于刑事案件与民事案件是否基于同一事实。如果两者之间相互独立,则应当分别处理;如果两者之间互相牵连,民事案件的结果须以刑事案件的结果为依据,则应当坚持刑事优先的原则进行处理。 

刑事优先原则意味着若案件涉及刑事犯罪,应暂停或终止民事案件的处理程序,具体而言:1、在民事立案阶段发现涉嫌犯罪,应当不予立案移交公安机关等部门处理(《商事规定》第十条);2、民事案件在已经立案后发现涉嫌犯罪,应当驳回起诉并移交公安机关处理(《经济规定》第十二条);3、民事判决生效后或执行过程中发现涉嫌犯罪,应当将案件移送公安机关等部门处理,民事部分则可通过审判监督程序等依法改判。

由此可见,适用刑事优先的案件一般不会出现民事诉讼阻却刑事流程的问题(因为此时民事诉讼已经中止或者终止,刑事判决将先行作出),只有刑民分立的案件方才产生民事诉讼能否阻却刑事流程的问题。

二、民事诉讼对刑事流程的影响——以敲诈勒索案为例

刑民交叉案件若通过刑民分立的方式进行处置,由于民事案件的判决既有可能在刑事判决之前,也有可能在刑事判决之后,故民事诉讼可能对刑事流程产生一定的影响。在刑民交叉案件中,敲诈勒索罪通过“刑民分立”进行处理的案件颇多。根据我国刑法的规定,敲诈勒索罪是指行为人以“非法占有为目的,对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法,非法占用被害人公私财物的行为”。从敲诈勒索行为是否存在特定原因出发,可将敲诈勒索区分为“事出有因型敲诈勒索”与“无原因的敲诈勒索”。“索债型敲诈勒索”属于事出有因型敲诈勒索的一个子类,是指当事人为索取债务,通过恐吓、威胁等方法实现债权的行为。在此类行为中,由于民事争议与刑事犯罪嫌疑共存,很容易产生程序之间互相影响的问题。

以笔者办理的一起敲诈勒索罪案件为例,在该起案件中,被告人甲与被害人乙公司存在特许经营合同纠纷。双方就赔偿问题进行过多次协商,但因数额问题始终未达成一致意见。在此情况下,为尽快获得赔偿,甲通过寄送往来账单的方式督促被乙公司尽快赔偿。乙公司存在严重税务问题,收到账单后,认为甲寄送账单的目的是通过举报偷税漏税的方式敲诈勒索,遂报案。

本案一审认定甲通过举报偷税漏税的方式索取他人财物,构成敲诈勒索罪。二审期间,笔者通过另行就特许经营纠纷提起民事诉讼的方式说服法官将本案发回重审。笔者认为,在案件的刑事部分与民事部分分案处理的情况下,将产生以下几个问题:

1、关于本案应否分案处理的问题。根据《经济规定》的精神,民事与刑事案件虽有牵连关系,但非同一法律事实的,应当分别通过民事与刑事诉讼处理。本案中,敲诈勒索行为的起因是债权债务纠纷,直接决定了行为人是否占有的主观目的,与刑事案件有直接的牵连关系。但同时敲诈勒索罪的构成模式为“非法占有目的+敲诈、勒索的行为”,其包含的事实除了双方之间的债权争议,还包括是否有存在敲诈勒索的客观行为及二者之间的关系,民事纠纷所涉事实与犯罪所涉事实并非同一法律事实,故分案处理并无不当。

2、刑事裁决对民事裁决的影响。学理上,刑事判决对同一案件的效力被称作刑事既判力。我国立法并未系统规定刑事既判力原则,仅在部分法条中涉及刑事既判力的部分内容。譬如,根据刑诉法解释181条的规定,“依照本解释第二百四十二条规定(即宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查撤回起诉的理由,作出是否准许的裁定)裁定准许撤诉的案件,没有新的事实、证据,重新起诉的,应当退回人民检察”。我国刑诉法的此种表述又称为一事不再理原则,属于刑事既判力的表现之一。

刑诉法解释仅确定了刑事裁判对刑事案件自身的影响,并未明确刑事裁决对民事诉讼的影响。学理上一般认为,由于刑事案件的证明标准高于民事诉讼,故民事诉讼认定的事实不得与刑事认定相矛盾。同时,民诉法解释第93条即规定,“下列事实,当事人无须举证证明:……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”,这其中所谓人民法院发生法律效力的裁判即包括刑事裁判。以上述案例为例,若刑事法官在判决中认定甲、乙之间不存在债权债务关系,则该事实在民事诉讼中属于免证事实,诉讼双方无须举证证明。

但是,刑事裁判对民事诉讼的约束力并不是绝对的,根据民诉法93条的相关规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实虽然属于免证事实,法院应当采纳,但若当事人有相反证据足以推翻生效判决认定的除外。笔者认为,立法上的此种考虑无疑是正确的,毕竟刑事诉讼中收集的证据不一定能够全面包含民事诉讼证据,且在民事诉讼中当事人有自认、放弃主张等自由处分权利,民事判决的事实认定便有可能与刑事判决并不一致。

3、民事裁决对刑事流程的影响

关于民事裁决对刑事流程的影响,学理上并没有相符的概念。与之相关的概念是民事既判力原则,但该原则限定于生效民事裁判所确定的诉讼标的对当事人和法院的约束,并不能扩大到刑事审判,原因有三:一、民事审判一般根据诉讼双方之间的争议焦点查明事实,并不实行全面审理原则,其对事实的认定可能存在片面性;二、民事主体之间的举证能力有限,且常根据自身立场选择性举证,并可根据诉讼的具体情况作出自认、放弃诉讼请求等行为,法庭据此查明的案件事实不能保证真实性;三、刑事案件的证明标准为证据确实充分、排除合理怀疑,而民事案件的证明标准为优势证据原则,前者的证明标准高于后者。故民事诉讼根据优势证据原则认定的事实不能当然适用于刑事案件。

由上分析可知,民事裁判原则上对刑事流程并不产生具有强制力的约束。但是,在某些特殊情况下,刑事法官应慎重考虑民事裁判所认定事实的效力。譬如,在上述所举的敲诈勒索罪中,若民事法官在判决中认为甲对乙的索赔要求合理合法,并判决甲方胜诉,而在刑事诉讼中法官基于相同(或大致相同)的证据认定甲对乙的索赔没有合理合法的依据并认定甲构成敲诈勒索罪。假设民事法官的认定是正确的,则刑事法官的认定有违法之嫌:如果被告人甲对被害人乙的索赔合理合法,则甲在刑事诉讼中提出的“甲对乙的索赔合理合法”的抗辩理由至少可以达到合理怀疑成立的效果。毕竟该合理怀疑在民事诉讼中已达到高度盖然性的证明标准,高于合理怀疑成立所需的证明标准,故刑事法官无法排除该合理怀疑。若无其它特殊情况(譬如出现民事诉讼证据之外的其它新证据等),刑事法官应根据疑罪从无的原则,对被告人甲作出无罪判决结果。

综上所述,笔者认为,任何一部法律都不是孤立单独存在的,每一部法律之间都是相互衔接和内部互通的。随着社会经济的发展,法律关系竞合越来越普遍,刑民交叉、刑行交叉法律问题越来越显得突出和重要。笔者在此呼吁,正确处理好刑事与民事之间的法律适用问题,本着刑事谦抑、民事自治原则,慎用刑法刑罚,给社会经济发展充分的市场活力。这也是社会主义市场经济发展的本质要求。

13
2019/03
以华为系列案为视角看加国的引渡法律

近日,华为宣布起诉美国政府禁止联邦机构使用华为的产品,并指美国政府的行为违反宪法的正当程序条款,据此宣示华为通过法律手段维护自身利益的坚定决心。另外,孟晚舟已对加拿大政府提起民事诉讼,称对她的拘留已严重侵犯了其宪法权利。舆论普遍认为,该项起诉与孟晚舟的引渡听证相关。

笔者试图以与华为相关的一系列事件为例,浅析加拿大与美国的相关法律规定。

一、争端缘起:孟晚舟被美国通缉、华为产品被禁售

特朗普竞选总统时提出了“Make America Great Again”(让美国再次伟大)的口号,引起了部分美国人的共鸣。为使制造业重回美国,以增加更多的就业岗位,特朗普在位期间施行了多项打击国外进口产品的措施。“中国制造”,成为特朗普的首要对手。

2018年,华为副董事长孟晚舟因涉嫌欺诈被美国通缉。由于美国与加拿大之间存在引渡协议,加拿大当局应美国之请在温哥华国际机场逮捕了孟晚舟。此后,孟晚舟于2018年11月获准保释,等待即将到来的引渡听证程序。如果美国检察官的指控得到加拿大当局的认可,孟晚舟将被引渡至美国,接受美国法院的裁决。此后,美国参、众两院通过《2019财年国防授权法》,并由特朗普签署后实施,该法包含对部分华为产品的禁售条款。

二、加拿大的引渡规定

2018年12月11日,加大拿当局在温哥华机场逮捕孟晚舟。此后,孟晚舟被保释,其当前面临的主要问题是引渡听证,听证的结果将决定孟晚舟是否会被引渡至美国。

国际法上一般认为引渡属于国际司法协助内容而非国际义务,这意味着加拿大是否应美国之请引渡孟晚舟取决于两国之间的约定。譬如,1994年钱其琛外长代表代表中国政府与加拿大签订了《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》,但条约仅规定了刑事诉讼文书送达、调查取证和获取有关人员的陈述、搜查和扣押等九项内容,并无引渡条款。这意味着加拿大与中国之间无法进行相互引渡。值得注意的是,华远特大走私案主犯赖昌星潜逃至加拿大后回国接受制裁是通过加拿大的遣返程序而非引渡。

上述所言之引渡的前提,也适用于加拿大。根据加拿大引渡法的规定,一般只有在两国之间存在双边引渡条约的情况下,方可向国外提供引渡协助。但是,根据现行加拿大《引渡法》的规定,在两国之间不存在双边引渡条约的情况下,若能征得司法部长的同意,加拿大政府仍可执行某一国的引渡请求。1976年,美国与加拿大签订了《加美引渡条约》。根据协议内容,引渡的条件包括以下几点:a、双重犯罪原则。即被请求引渡者的行为必须同时在美国与加拿大构成犯罪,缺一不可;b、重罪引渡原则。即被请求引渡者所犯的罪行,须同时在美国与加拿大至少可能被判处两年以上监禁刑;c、证据原则。即对被请求引渡者的指控必须有明确的罪名,并提供充分的证据加以证明。

此外,加拿大引渡法还确立了非政治原则。若引渡是出于政治、种族、宗教、性别、政治见解等原因提出的,则加拿大司法部长有权拒绝。从媒体报道的内容来看,美国指控孟晚舟欺诈,而欺诈在美国与加拿大都可能构成犯罪。至于在两国构成的罪名是否相同,不影响引渡的成立。另外,有媒体报道美国指控华为违反了对伊朗的制裁禁令。由于美国和加大拿都有法律规定对伊朗的制裁令,且刑罚可达两年以上,故仅从形式上美国可向加拿大发出引渡申请。至于美国当局能够提出充分的证据证明被申请引渡者有罪,由于信息不对称,目前无法判断。若美国政府仅出于贸易战等政治原因要求引渡,并未提供充分的实体证据,则加拿大很有可能拒绝该引渡申请。

从程序上看,根据加拿大引渡法的规定,他国的引渡请求须先向加拿大司法部提出。司法部长同意后签发授权书给检察总长,再由检察总长向省法院法官申请传唤或者逮捕被请求引渡人。省法院法官收到检察总长的申请后将进行相应的审讯,并给予审讯的结果决定是否签发拘押令。目前,孟晚舟案便是处于法官审查的阶段。

据报道,加拿大的法院不久将就孟晚舟的引渡举行听证,主要审查美国当局是否具有足够的证据和理由指控孟晚舟。根据加拿大刑事诉讼法的规定,对指控犯罪的证据要求极高,但该证据标准并不直接使用于引渡听证程序。根据加拿大引渡法的规定,引渡证据采取片面证据标准,只要求提交满足起诉的简易证据即可。这意味着,引渡程序的证据标准低于加拿大国内法院刑事审判程序的证明标准,对孟晚舟不利。由于引渡的证据标准并不严格,加拿大引渡法自公布之日起便备受争议。中国新闻周刊报道称,加拿大著名学者加里·伯廷指责该“法律使得加拿大法官不假思索地在引渡请求上盖章。

案件进入听证流程后,加拿大法院将根据听证情况裁决美国当局(检方)是否有足够的证据起诉孟晚舟。若法院认定证据充分,加拿大司法部长将有权决定是否继续引渡程序,将孟晚舟引渡至美国。另外,加拿大引渡法规定了上诉程序。孟晚舟如果对主审法官的裁决和司法部的引渡决定不服,可向上诉法院上诉。对上诉法院的裁决不服的,则可上述至加拿大联邦最高法院。

三、孟晚舟诉加拿大政府

根据《环球邮报》的报道,孟晚舟已于2019年3月1日向卑诗省最高法院提交民事起诉书,称加拿大政府严重侵犯其宪法权利,要求对“官员的不当行为和非法监禁”进行赔偿。当前,孟晚舟的诉求能否得到法院支持尚不明确。不过,孟晚舟确实有提起诉讼的权利。

加拿大与美国一样,都是典型的实行“三权分立”的联邦制国家。这意味着,在加拿大,立法权、行政权与司法权是相互独立、互相监督的。具体到行政权与司法权的关系,一般认为行政权较为强势,但司法权具有对行政权的监督功能且地位超然。孟晚舟向法院提起的诉请,正是基于司法权对行政权的监督关系。当然,任何国家的司法独立都不是绝对的,只能保持相对的独立。即便是在美国、加拿大等强调司法独立的国家,其司法权的行使仍会收到党派等政治力量的影响。譬如,在孟晚舟引渡一案中,加拿大司法部长可决定是否启动引渡程序并决定是否引渡。由于司法部长属于行政官员,须对上级负责,难免不受到行政上峰与选民的影响,不可能保持完全的独立。 

回到孟晚舟案,孟晚舟的代理律师在诉讼书中称,孟晚舟在温哥华国际机场被拘留搜查的过程中,加拿大官员多次违反法律规定,现要求相关人员就其渎职与非法拘禁行为对孟晚舟进行赔偿。孟晚舟的律师认为,加拿大官员以常规边境检察为名对孟晚舟进行了拘捕,并在随后对其非法拘禁、搜查和审问。此外,孟晚舟还被禁止与律师交谈。根据加拿大法律的规定,被拘留者有权获得律师的帮助。目前,加拿大政府有无非法逮捕、拘禁等行为,尚待法院进一步审理。不过可以确定的是,一旦确认行政违法,加拿大政府必须给予相应的赔偿,违法行为人亦须承担相应的责任。

对政府非法逮捕、拘留的行为所造成的后果进行赔偿是世界各国法律的普遍现象。以中国为例,我国在2012年发布了《中华人民共和国国家赔偿法》,该法第二条即规定,“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

四、华为起诉美国国会

2019年3月7日,华为宣布对美国国会通过的《2019财年国防授权法》第889条提起诉讼,称该针对华为的销售限制条款违反美国宪法。在该条款中,美国以国家安全为由禁止联邦机构适用华为的产品。华为在官宣中表示,“第889条是建立在众多错误未经证实和未经验证的主张的基础上的。法案里的假设是不符合事实的,华为并不为中国政府所拥有,也不受其控制……美国并没有提供任何有关安全问题的证据。”

1、关于华为的诉权基础。本案华为提起的是“违宪审查之诉”,根据美国的宪法惯例,美国联邦最高法院有权对此类诉讼作出裁决。

作为三权分立国家,美国的立法、司法与行政权相互独立、彼此制衡。到华为诉美国案中,华为公司正是利用了美国司法机关对立法机关的监督权提起诉讼。自1803年马伯里诉麦迪逊案以来,美国联邦最高法院在事实上获得了审查国会的立法是否违反了宪法的权利。如果确有华为公司能充分证明美国国会的国防立法违反了宪法中的公权法案条款,正当程序条款,则美国联邦最高法院可以宣布该条款因违反宪法而无效,美国政府对华为的销售禁令也就随之取消。

不过,并非所有的法人都能提起合宪性审查。由于华为公司为中国法人,其是否有权对具有公法性质的《2019年度国防法案》提起合宪性审查,存在争议,联邦法官仍有可能以主体不适格为由驳回华为的起诉。

2、关于胜诉的可能性。美国属于判例法国家,基于“先例拘束”原则,华为此次能否胜诉很大程度上取决于美国司法的先例。

华为此次提起诉讼的实体法依据为美国宪法中的《剥夺公权法案》及第五修正案中的《正当程序条款》。根据前者的规定,“不得通过…剥夺公权的法案”;根据后者的规定,“未经正当法律程序,任何人不得…被剥夺生命、自由或财产。”,而美国国会在未提供充分证据与说明的情况下通过立法禁售华为的产品,已经违反了上述规定。

实际上,这并非外国公司首次起诉美国政府对其产品的禁止令。根据纽约时报的报道,俄罗斯的网络安全公司卡巴斯在两年前曾起诉美国政府,称国土安全部根据国会通过的法律在2017年下令联邦机构从政府系统删除该公司软件的行为已构成侵权。2018年5月份,美国哥伦比亚特区法官驳回了卡巴斯的起诉,裁定美国的上述举措是为了保护政府的计算机网络不受俄罗斯入侵,上诉法院也维持了这一判决。虽然华为诉美国案与卡巴斯基案并不不尽相同,但毕竟有许多相似之处,联邦法院的法官很有可能受到此类裁决的影响。考虑到这些先例,华为在美国提起的诉讼还有许多工作要推进。不过,我们仍然希望,华为能够走得更远。

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2019/02
《阿丽塔·战斗天使》的刑事法律分析:自由意志、赏金猎人与制宪革命

电影春节贺岁档后期,最火的影片要数《阿丽塔·战斗天使》(下简称战斗天使)。该片凭借好莱坞成熟的科幻技术,电影在特效上的展示近乎完美,但其剧情方面争议较大。撇开特效和剧情,笔者从刑事法律等角度进行分析,却着实耐人寻味。

战斗天使的故事发生遥远的未来,随着人类科技的进步,人类向宇宙的各大星球进行殖民活动。后来,不受控制的殖民地人民向地球本土发起了战争,在取得胜利后开始限制地球科技的发展,进而控制了地球本土居民。阿丽塔本来自火星,身体被摧毁后被当做垃圾倒入地球,所幸被依德医生捡到并重装,由此引发了一系列战斗故事。

一、改造人时代:“卖肾换苹果”不再构成犯罪

2600年前后的钢铁城从曾经的帝国首都沦为破败之城,全世界的人种混居其中——确切地说,人类与改造人在城里一起生活。所谓的改造人,可以理解为保留着大脑意识,但身体器官已经被机械部件部分或者全部替换的人类。由于资源有限,机械器官贩卖成了地下市场最为活跃的活动。

在当今的人类法律体系中,贩卖器官的行为往往为刑法所禁止。我国刑法第234条即规定,“组织他人出卖人体器官的,处五年以下有期徒刑…..”。实际上,即便是自愿出售自己的器官,也为法律所禁止。我们常开玩笑说为了买最新的苹果手机愿意献出自己的肾,已经违反了我国现行法律。即便是免费的活体器官捐献,根据《人体器官移植条例》的规定,“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”对于帮助他人摘取器官的医生等手术实施者,则有可能涉嫌故意伤害罪,而器官买卖的中间人则有可能涉嫌非法经营罪。

我国刑法之所以作出上述规定,是为了保护人类的生命健康权,毕竟器官的缺失会严重影响人体的正常运行。但问题在于,世界上需要器官移植的人很多,而为了追求更好的经济生活条件在不严重危及自己生命前提下愿意售卖器官的人也不少,在健康与良好的经济状况之间应如何抉择?法律对器官买卖的一律禁止也引起了部分的争议。不过,电影中,在阿丽塔生活的改造人时代,或许就没有这样的纠结。毕竟对于改造人来说,大部分器官都是可以更换的,市场上也可以买到各种新型的或者二手器官。此时,器官的生命属性大大降低而财产属性增强,在这种情况下,自愿买卖器官的行为因不具备严重社会危害性,因而也就不构成犯罪。

二、机动球:一场合法的杀人游戏

战斗天使里最燃的剧情莫过于机动球比赛,考验着改造人的勇气、毅力与装备水平。伴随着燃烧的音乐、炫目的技巧和瞬间就被肢解的改造人,一个法律问题就显得异常突出:在机动球比赛中,将竞争对手肢解至死,不用负刑事责任吗?

电影并没有对这一个问题进行解答,但当今法律体系中,在体育赛事中出于伤害或者杀人的故意将人殴打致死,是需要承担相应的法律责任的。当然,在正规的体育赛事中,运动员受伤甚至死亡的情况并不罕见,对致害者是否构成犯罪须区别对待。由于拳击、赛车等部分竞技体育本身就存在较高风险,在对此类比赛出现的伤害行为进行判断时应持十分谨慎的态度。只有当运动员故意伤害的主观目的十分明显时,才允许刑法的介入。单纯的技术动作即便引起了相应的伤害后果,也不可能构成犯罪。

一般认为,刑法中对主观构成要件的判断应以一般公众的理性判断为依据,但也要考虑到具体行为人在某种条件下的认知能力。譬如,在1997于年6月28日拉斯维加斯米高梅酒店举办的WBA重量级拳王争夺赛中,泰森对阵霍利菲尔德。比赛异常激烈,堪称世纪之战。比赛的第三回合,在被霍利菲尔德抱住的情形下,泰森在老霍故意用头蹭他眼角伤口时,张开大嘴,狠狠咬向霍利的耳朵。这种情形如果发生在日常的生活情形中,泰森有可能被以故意伤害罪追诉,但泰森最终只是被吊销了拳击执照并罚款300美元。拳击赛事因其本身的高危性而对拳手的过激行为容忍度较高,而在其它诸如乒乓球、羽毛球等肢体对抗性很弱的比赛中,如果发生咬人事件达到了轻伤标准,则毫无意外会被追究刑事责任。

回到影片战斗天使中的机动球大战,由于竞赛队员都配备了强大的装备,互相之间的碰撞与摩擦在所难免,但这并不意味着任何故意伤害的行为都是可以免责的。若在没有任何竞技理由的情况下使用武力伤害他人,笔者认为仍可追究刑事责任。

三、赏金猎人:一个不受刑诉法约束的职业

影片战斗天使将故事背景设定为一个没有警察与法官的科幻世界,但没有警察与法官并不意味着完全的混乱。电影中,维持钢铁城秩序的是赏金猎人。猎人们的执法程序也很简单,只要目标在悬赏名单上即可采取狙杀行动,并在得到“工厂”的认可后获得相应赏金。

最经典的赏金猎人可见诸美利坚建国早期,在美国西部的大荒野中,政府的治安力量不足以应对不断涌现的犯罪案件。出于维护社会治安的必要,政府或者各类组织通过张贴悬赏令的方式打击犯罪。赏金猎人看到悬赏令,会根据案件的难易程度和酬金的多少,决定是否采取行动。科恩兄弟的电影《美国往事》里就描述了两位勇敢的赏金猎人和一个为父报仇小女孩的故事。不过,那里的赏金猎人同时也是警察,因而本身就具备部分的执法权,只不过是在地域辽阔而警力缺乏的情况下,美国政府通过悬赏制度允许警察接私活而已。值得注意的是,赏金猎人的执法可没有现代警察一般程序严格,因为悬赏令只要求制服被通缉者,“dead or alive”。

由于赏金猎人通常不是国家的工作人员,随着政府对社会控制力不断增强,世界各国大多取消或严格限制了赏金猎人制度。我国没有赏金猎人,充其量也只有检举揭发等奖励制度,与领取酬金为业的赏金猎人制度有本质区别。如今,美国各州还保留着赏金猎人制度,但各州对猎人的限制不一,一般限于追捕逃犯且必须经过相应的官方授权。“猎狗”杜恩·李·查普曼是当今美国最著名的赏金猎人,在27年的“猎人”生涯中,他抓捕了6000多名罪犯,令犯罪者闻风丧胆。

四、自由意志:机器人时代的刑法命题

“对于法律来说,除了我的行为之外,我是根本不存在的”,这句话被理解为法律只规范人的行为而非思想。现代各国的法律绝大部分都不规制人的思想,我国刑法即为代表之一。但是,法律只规范人的行为意味着什么,在人工智能时代还能适用吗?

事实上,法律只规范人的行为这句话的意思是法律只规范基于自由意志的行为。关于何为自由意志,哲学上有许多争论。在康德哲学的理论体系中,自由意志是人类的一种先天能力,也是人类尊严的基础,而道德是自由意志的体现,比如动物是没有自由的,面对食物出于生存的本能只会去抢夺。人类是自由的,即便是在贫困潦倒之际,也能够不去偷盗,这便是自由意志的表现之一,它是人类尊严的基础。没有自由意志,则人与动物无异。一般而言,我们可以将自由意志通俗地理解为一个理性人所具有的控制自我言行的能力。因此,不具备理性思维能力的精神病人及自由意志尚在发育过程的未成年人的行为虽然同样具有社会危害性,也不承担相应刑事责任。

由于自由意志是刑法适用的基础,故不存在自由意志的物体即便实施了某种行为也不可能触犯刑法。以吃人的老虎和咬人的狼狗为例,不可能因其伤害行为而对其施加刑罚。同样,对于缺乏自由意志的机器人来说,也不可能构成犯罪。当然,在机器人成为人类实施相应行为的工具的情况下,其控制者因具备自由意志故须承担相应责任。在战斗天使这部电影中,人类可适用刑法无疑,但改造人能否适用刑法则存在疑问。从电影中的情节来看,绝大部分改造人通常保留着大脑,只是人体器官被机械所取代。一般认为,大脑是意识的发源地,而意识的存在是自由意志的基础。因此,只要改造人的大脑是完好的,具备正常思考的能力,显然可以为刑法所规制。

但是,也有部分的改造人,以电影主角阿丽塔为例,她只是某个火星殖民者脸上的一个肿瘤经过发育后成为了完整的大脑,后来配备火星技术制造的躯体成为改造人(该设定来自于网友对剧情的介绍,尚待考证)。因此,阿丽塔在最初并不拥有大脑,而只是一些具备全息分裂能力的细胞。此时,能够将阿丽塔理解具备自由意志的人从而为刑法所控制,存在争议。

假如我们认为阿丽塔因为有人类的意识,从而发展出了属于自己的自由意志,则对阿丽塔也可以使用刑法。如此一来,对其便可进行审判后并进行处罚(而非以人道主义毁灭等方式)。但此种分析路径很有可能会将刑法扩大化,即从刑法本来只规范具备自由意志的人夸张到所有具备自由意志的主体,包括因科技发展而产生自由意志的机器人。

2016年3月,阿尔法与围棋世界冠军对弈后完胜对手。阿尔法是一个具备自我学习能力的机器人,但不具备类似人类的意识。随着科技的发展,很难排除机器人产生自主意识的可能。也许,在那个时候,人类有必要重塑自由意志的概念,以在全新的世界中维护人之为人的尊严。

五、阿丽塔的战斗:制宪权与革命

战斗天使讲述的是一个战斗的故事,而战斗的目的是为了摆脱奴役。在电影的设定中,钢铁城是地下之城而撒冷是天空之城,后者通过技术的垄断和“工厂”统治前者。“工厂”的具体组成电影并没有介绍,只知道他拥有机器人并有权发布悬赏令和任命赏金猎人,类似国家的执法机构,而撒冷统治者则拥有制定宪法的权力。

阿丽塔意图推翻撒冷统治者的战斗行为,在政治学语境中可以理解为争夺制宪权的革命。根据凯尔森的纯粹法理论,掌握制宪权的标志在于其制定的宪法和基于宪法衍生的法律为大多数人所遵守。电影中,撒冷统治者掌握制宪权的手段是科技封锁、机器人执法和赏金猎人制度。

在现代国家中,制宪权主要属于世袭的贵族或者人民。前者以中东等伊斯兰教传统国家为代表,帝位传承,世代罔替;后者则是现代国家的主流,美国、德国、英国等先进国家都是其代表。制宪权的转移一般通过革命或者军事政变等手段实现,其中又以革命为主。1775年开始的美国独立战争即为制宪权转移的典型案例,在独立战争之前,英国殖民者掌握了制宪权。在独立战争胜利后的1776年,北美洲的十三个英属殖民地通过发表独立宣言的方式正式宣告获得制宪权。

众所周知,法律属于上层建筑,其内容必然随着经济社会生活的发展而不断变化。《阿丽塔·战斗天使》既是一部震撼的科幻片,也是法律普及的绝佳样本,其中蕴含了许多重要的法律命题,值得当今人类认真研究和思考。毕竟,诚如帕斯卡尔所言,“人是一支有思想的芦苇”。在偌大的宇宙中,唯有思想赋予人类独一无二的个性。

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2019/02
浅析教育招考录取过程中的刑法高压线 ——以某理工大学篡改考研成绩等事件为例

近半年来,教育领域新闻不断,丑闻频出。先有浙江高考英语成绩加权赋分事件,后有著名演员翟天临学术不端事件,最近华南理工大学这种知名高等学府又被曝光学生考研成绩被院领导恶意人为篡改丑闻。这一系列教育事件让世人为之震惊,也让莘莘学子及家长痛恨不已。

一时间社会上关于教育不公、招生不平的负面舆论甚嚣尘上,广大民众对国家教育招考的不信任感越发强烈,造成了极其恶劣的社会影响。令人欣慰的是,无论是浙江高考英语成绩加权赋分事件,还是翟天临学术不端事件,甚至是华南理工大学人为篡改考研成绩丑闻,相关主管部门都及时作出了回应,并采取了积极果断的措施,通过官方媒体通报事件情况和调查进展,第一时间回应社会质疑、解答民众疑惑,澄清事实真相。

笔者作为一名资深的刑事辩护律师,现通过上述三起事件中官方目前披露的信息,就三起事件中涉事当事人行为是否构成犯罪以及触犯何种罪名进行简析,期望达到解答疑惑、普及刑法知识之目的。

一、受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定,受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。值得注意的是,此罪名的犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。根据我国相关司法解释,此处的国家公务人员应作出扩大解释,即本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

据媒体披露,华南理工大学计算机与工程学院院长、党委书记、纪委书记、副院长等人通过删除考生原始成绩等方法,篡改考试成绩,导致本该录取的考生不能录取,不该录取的考生顺利录取。虽然此事正在进一步调查中,官方并未披露涉事当事人这么做的具体原因,但笔者深信,此举背后肯定隐藏着巨大的经济利益。如笔者猜测属实,华南理工大学计算机与工程学院相关涉事人员极有可能构成受贿罪。

二、滥用职权罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定,滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权,不按或违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使侵吞公共财产、国家和人民遭受重大财产损失等行为。滥用职权罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。由于国家机关工作人员故意逾越职权,致使国家机关的某项具体工作遭到破坏,给国家、集体和人民利益造成严重损害,从而危害了国家机关的正常活动。本罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。

浙江高考加权赋分事件就是一起典型的主管领导滥用职权,给党和国家教育事业造成严重不良社会后果、给广大学生利益造成严重损害的人为事件。据官方媒体披露,2018年浙江高考英语考试结束后,时任浙江省教育厅的主要领导召集省教育考试院的相关领导开会,研究讨论浙江高考英语成绩相关事宜。会上,时任浙江省教育厅的主要领导不顾部分与会人员的反对,执意要求对高考英语成绩实行人为的加权赋分措施,导致考生英语考试成绩出现严重不公平情况,引起社会高度关注。笔者认为,这一事件完全是时任浙江省教育厅主管领导一意孤行、滥用职权的行为导致的,时任浙江省教育厅的主要领导的行为已经构成滥用职权罪。

三、招生公务员、学生徇私舞弊罪。根据《中华人民共和国刑法》第四百一十八条规定,招收公务员、学生徇私舞弊罪是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊,情节严重的行为。招收公务员、学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员以及《立法解释》规定的人员。招收公务员、学生徇私舞弊罪的行为是在招收公务员、学生工作中徇私舞弊。这里徇私舞弊,是指利用职权,弄虚作假,为亲友徇私情,将不合格的人员冒充合格人员予以录用、招收,或者将合格人员应当予以录用、招收而不予录用、招收。

招收公务员、学生徇私舞弊罪的罪量要素是情节严重。这里情节严重,参照《立案标准》的规定,是指具有下列情形之一的:(1)徇私情、私利,利用职务便利,伪造、变造人事、户口档案、考试成绩等,弄虚作假招收公务员、学生的;(2)徇私情、私利,三次以上招收或者一次招收三名以上不合格的公务员、学生的;(3)因招收不合格的公务员、学生,导致被排挤的合格人员或者其亲属精神失常或者自杀的;(4)因徇私舞弊招收公务员、学生,导致该项招收工作重新进行的;(5)招收不合格的公务员、学生,造成恶劣社会影响的。

这一罪名是特殊罪名,立法目的也是为了专门打击在招收公务员、学生过程中徇私舞弊的违法犯罪行为。在翟天临学术不端事件中,目前我们仅仅从媒体得知翟天临的论文存在抄袭等学术不端问题,但北京电影学院是否在招生过程中存在徇私舞弊的行为,目前不得而知。如调查中发现北京电影学院在招生过程中存在种种违规违法行为,则招生老师包括翟天临的研究生导师都很有可能构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。浙江高考英语加权赋分事件中,涉事教育厅主要领导滥用职权,擅自做主改变英语分数,使得考试成绩被人为改动,这一行为也符合招收公务员、学生徇私舞弊罪的犯罪行为构成要件,也应该构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。至于华南理工大学计算机与工程学院领导私自篡改考研成绩事件,更是一起典型的涉事当事人构成招收公务员、学生徇私舞弊罪的案件。

值得一提的是,上述三个罪名都存在着法条竞合、罪名重叠的情况。笔者认为,如受贿后滥用职权、徇私舞弊,应实行数罪并罚原则,严惩犯罪分子,积极消除社会恶劣影响,还教育领域公平公正。

百年大计、教育为首。莘莘学子寒窗苦读,为的就是一朝金榜题名,光耀门楣、鲤跃龙门,家长含辛茹苦、努力赚钱、供养子女,目的就是看到自己的子女考上心仪的大学,做一个对国家对社会有贡献的人。

教育承载着整个社会的希望,承载着整个中华民族的未来。教育公平、招生录取公平公正是牵动整个社会的中枢神经,不能出现任何差池。教育公平、招生录取公平公正是一条法律高压线,任何个人、任何组织都不要妄想去触碰和改变这一高压线。上述三起事件的发生,给我们政府及全社会敲响了警钟;上述三起事件中官方的快速反应和雷霆处置,也让我们看到了政府部门对触犯教育公平、招生录取公平公正违法行为的零容忍态度。

作为一名律师,我们常呼吁要让司法公正像阳光一样普照大地,让每一个当事人都能在案件中感受到公平正义。同样,在教育领域,我们同样呼吁教育招生公平公正能像阳光一样普照大地,让每一位寒窗苦读的学子、让每一位含辛茹苦的家长都能在招生考试及录取中感受到公平公正。全国人民都懂得这个道理,,因此我们对未来充满信心。

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2019/02
《流浪地球》——一部科幻的刑法教材大片

近期,由刘慈欣小说改编的科幻电影《流浪地球》引起了各界的关注。这部被誉为开启了“中国科幻电影元年”的史诗巨作除了拥有绝佳的剧情、炫目的特效,还因其对人类未来的关注引发人们的讨论。

流浪地球将剧情设定为不久的将来,被视作永恒象征的太阳因衰老开始膨胀,地球面临被太阳吞没的灭顶之灾。为了逃离太阳系寻找适合生存的地方,人类通过建造行星发动机的方式带着地球开始了时间跨度长达2500年的流浪之旅。

当地球的环境发生变化,人类的社会秩序自然也经历着重新洗牌,作为社会上层建筑的法律制度,自然也不会一成不变。如果将眼光从宏大的宇宙叙事中回归现实,关注其中的刑法学问题,细心的读者也许会发现,《流浪地球》也许是一部科幻的刑法教材大片。

一、《流浪地球法》与刑法的关系

人类历史上从未出现过太阳膨胀,带着地球逃亡的事件。唯一与“流浪地球”时代相似的,可能是人类的战争时期。自人类形成群体,因利益纠纷而划分敌我开始,战争的阴霾便挥之不去。对于战争,中国人自然不会感到陌生。从远古时期炎黄与蚩尤的涿鹿大战,到春秋战国时期的七国争霸,再到抗日战争与国共内战,都是中国历史无法忘却的一部分。

“战争时期无法律”并非意味着战争时期没有任何法律的约束,而是指出于战争时期社会动员与资源调配的需要,停止部分法律的适用并创设特殊时期的法律。以国共内战时期国民政府制定的《动员戡乱时期临时条款》为例,其主要内容即规定“总统在动员戡乱时期,为避免国家或人民遭遇紧急危难,或应付财政经济上重大变故,得经行政院会议之决议,为紧急处分,不受《宪法》第39条或第43条所规定程序之限制。”,实质上赋予了总统在紧急情况下不受现行法律约束、随机应变的权力。

《流浪地球法》当然不是所谓的戡乱时期条款,但他也确实赋予了联合政府高于一切的权力。《动员戡乱时期临时条款》属于民国宪法的附属条款,而《流浪地球法》无疑是人类“在流浪时期的宪法”。作为根本大法,其法律效力显然高于包括刑法、刑事诉讼法在内的普通法律。这意味着,刑法的规定若与地球流浪法冲突,则刑法条款无效或不能使用。

以电影中联合政府未经行政征收或司法程序便征用刘启的汽车为例,在现代社会可能构成滥用职权罪。但由于《流浪地球法》赋予联合政府在紧急的情况下征用公民财产的权力,联合政府的该行为不受刑法滥用职权条款的限制,不构成犯罪。《流浪地球法》将人类基因的延续作为文明最重要的价值,在此情况下,人类生存这一客体高于以汽车为代表的私人财产所有权。当两者相冲突时,《流浪地球法》毫不犹豫地坚持了人类生存至上的原则,赋予联合政府在紧急情况下征用一切人员、财产的权力。

值得注意的是,《流浪地球法》的存在确定了人类生存至上原则,但并不意味着刑法的消失。实际上,在非紧急时期、在北京地下城的万家灯火中,仍然需要刑法的存在。盗窃罪、故意伤害罪、贪污罪、受贿罪……这些人类历史上古老的犯罪,在孤独流浪的星球中,仍会继续存在。不过,由于资源的紧缺,刑事审判的流程也会适当简化。在现代社会一年半载都结束不了的案件,流浪时期的刑事法庭三五天即可得出裁决。

二、电影的角色们该当何罪?

《流浪地球》讲述了一个可歌可泣的流浪故事,场面宏大壮观、剧情跌宕起伏。但电影毕竟是艺术性的叙事,若深究起来,里面的一众主角配角们可能都得蹲局子。 

1、一哥雷,犯伪造身份证件罪,判处监视劳教三年。电影中的雷佳音属于地下城中的黑社会,是个狠角色。雷佳音显然赞同“所有赚钱的方法都写在刑法里”这生财之道,通过帮别人伪造身份证的方式赚钱,收费不菲。参照我国刑法第280条的规,伪造、买卖身份证件的,构成伪造身份证件罪。

考虑到地下城的人口流动管理森严,其法律对伪造身份证行为的处罚应该不会轻于现代社会,雷佳音要是一朝东窗事发,恐难逃牢狱之灾。不过,考虑到地下城人多地少不适合建造大量监狱,且需要调动一切人力资源支撑地球的流浪计划,同时防止雷佳音逃跑,判处其监视劳动三年应是一个合理的选择。值得一提的是,要是“流浪地球”也有扫黑除恶,雷饰角恐怕就不是监视劳教三年那么简单的。

2、刘培强,犯战时违抗命令罪,判处开除军籍终身监禁。刘培强作为联合政府军的中校军官,多次违抗联合政府的命令,并毁坏了联合政府指派监督流浪地球计划的机器人莫斯,造成人类可能灭亡的重大危险,构成战时(或流浪时)违抗命令罪。

但讽刺的是,正是刘培强自带圣母光环的行为拯救了地球上的大部分人类。如果《流浪地球法》规定了特赦制度,也许刘培强能够重获自由。 

3、刘启,犯伪造身份证件罪,情节轻微不予追究刑事责任。根据刑法第280条的规定,不仅伪造、销售身份证的行为构成犯罪,购买伪造的身份证的行为也触犯了刑律,构成买卖身份证罪。不过,考虑到刘启其年纪尚小且为初犯,可不认为是犯罪。况且,刘启等人拯救了地球,虽说在法律上“功不抵罪”,但足可对其网开一面。

三、人类命运共同体的建立与叛国罪的消失

在国家仍是国际政治的基本组成单位时,背叛国家的行为总是会被认为构成犯罪。根据我国刑法第102条的规定,“勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”不同国家对叛国罪的定义并不一致,西方国家可能把间谍等犯罪也纳入叛国罪行列。以维基解密的创私人阿桑奇为例,即因为刺探并泄露国家核心机密被美国政府以间谍罪等罪名进行通缉。 

《流浪地球》中国家的概念消亡,人类成立了联合政府。没有了国家,也就没有了背叛的对象,叛国罪也就不复存在。实际上,即便不是世界末日,国家消亡的概念也早已为世人所熟知。在经济全球化的影响下,人类的流动性加强,对国家的依附关系不断降低。近年来,以比特币等去中心化(发行主体并非政府或金融机构)虚拟货币的出现,引起了部分人对世界公民的想象,也引起了更多的人对国家消亡担忧。但是,另一方面,随着英国脱欧运动的开展,人类全球化的进程也在局部出现了逆向发展。不管如何,在可预见的历史时期内,国家不会消亡,绝大部分人仍会称自己为“某国人” 

四、安乐死,一个永恒的刑法命题

 《流浪地球》中,得知妻子身患绝症救治无望后,刘培强考虑到进入地下城的名额有限放弃了妻子的治疗,涉嫌构成遗弃罪。当然,由于地下城的进入采取抽签原则,意味着必然有家庭成员因无资格进入地下城而被遗弃。由于此种特殊情况的存在,联合国军不会贸然将此种情形下的遗弃视作犯罪处理。

但是,如果在妻子未死亡前,刘培强为减少妻子的痛苦为其实施“安乐死”手术,则有可能构成故意杀人罪。一般将安乐死理解为对病人停止治疗或使用药物使其无痛苦地死去。我国法律并不支持安乐死。上个世纪八十年代,陕西人王某的母亲因绝症入危,异常痛苦。作为儿子的王某不愿看到母亲受苦,请求医生对其母实施了安乐死,王某与医生都被指控构成故意杀人罪,引起广泛争议。

人是否可以放弃自己的生命?或者进一步追问,人在罹患绝症、身心俱伤的极端情况下能否选择结束自己的生命,他人又能否施以援手?这不仅是刑法学面临的课题,而是人类这个物种不得不面对的永恒哲学课题。

《流浪地球》与《三体》、《球状闪电》等作品,构建了刘慈欣的科幻世界。这个想象的世界,不仅引起人们对未来科技发展的思考,也初步形成了所谓的“宇宙伦理学”。在一个不断变化的宇宙,当今天无法抵达的时空距离不再遥远时,人与人之间该如何相处,人这个物种如何延续下去,人类又将如何认识自己的价值?科学与人文,终将殊途同归。

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2019/02
互联网金融投资者恰当性管理制度的思考

互联网金融作为新的金融业态,其本质也是金融,同样存在投资风险,也同样需要保护投资者权益,因而也需要对投资者进行恰当性管理。然而,在我国互联网金融行业,为追求佣金,普遍存在什么都敢推销给客户的做法,而不论产品的风险等级,也不论投资者的风险承受能力。这表明我国互联网金融投资者恰当性管理还做得不好。因此,有必要对我国互联网金融投资者恰当性管理制度作一反思。

一、互联网金融投资者恰当性管理的基本要求

投资者恰当性管理起源于美国,是指金融机构所提供的产品和服务与投资者的财务状况、投资目标、风险承受能力、投资需求及知识和经验等的匹配程度。作为开展投资者恰当性管理实践最早的国家,美国早已构建了较为完善的投资者恰当性管理制度。这一制度主要就是要求金融机构通过对投资者进行评估和对金融产品进行分级并将投资者与产品予以匹配,以此来规范金融机构的销售行为。

以股权众筹为例,美国《小企业投资奖励法》规定了“认可投资者”的概念,通过财务相关知识、净资产、知识与经验等来评价认可投资者。认可投资者主要包括:一是机构投资者、私人事业发展公司、免税组织等法人类型;二是任何近2年来个人收入均超过20万美元或与其配偶共同拥有超过30万美元的收入,并且于当年有合理期待可以获得相同收入的自然人,或者个人净资产不低于100万美元的自然人。

英国《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》将投资者分为成熟投资者与非成熟投资者,前者不受投资额的限制,后者的投资额不得超过其资产净值的10%。成熟投资者包括获得FCA许可的企业认定的能充分了解投资活动中所涉风险的投资人,还包括满足根据工作经历、投资经历、工作经历或提供融资的经验、任职经历、高资产指标设定的五项条件之一的投资者。

韩国《资本市场法总统令》对投资者进行区分,对于符合该法令规定的收入条件的投资者,在同一发行人处每年累计投资的金额不得超过1000万韩元,同时一年内累计投资的限额为2000万韩元。对于不符合该法令规定的收入条件的投资者,向同一发行人累计投资的金额不得超过200万韩元,一年内累计投资总额不得超过500万韩元。对于专业投资者则不设投资限额。可见,世界各国大都是通过对投资者财务状况、投资知识、投资经验、投资目标、风险偏好以及年龄、学历、婚姻及家庭情况等信息对投资者进行评级,只有符合条件的投资者才可以通过股权众筹进行投资。

一般而言,金融市场都将投资者分为两种,一为专业投资者,二为普通投资者。专业投资者主要包括:第一,证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、保险公司、信托公司、财务公司等金融机构,或者证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人等;第二,上述机构面向投资者发行的理财产品,例如,证券公司资产管理产品、基金管理公司及其子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品、经行业协会备案的私募基金;第三,社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金等;第四,净资产或金融资产达到一定标准且具有证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历的法人或者其他组织;第五,金融资产或个人年均收入达到一定标准,且具有证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历,或者具有金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历,或者属于专业投资者的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师等的自然人。

除专业投资者之外,其他都是普通投资者。又可根据普通投资者的风险承受能力,考察财务状况、投资知识、投资经验、投资目标、风险偏好、年龄学历等内容,将其分为五类:保守型、谨慎型、稳健型、积极型和激进型。那些不具有完全民事行为能力的,或者无固定收入来源,或者个人或家庭人均收入低于当地城乡居民最低生活保障标准的,或者没有投资知识、投资经验的,或者没有风险容忍度、不能承受任何损失的自然人,属于风险承受能力最低类别的投资者。

同时,将产品或服务根据风险等级分为不同级别。专业投资者可以投资所有风险级别的产品,而普通投资者则有不同的匹配。当然,如果投资者执意购买高于其风险承受能力的产品或服务,机构也无权剥夺投资者的投资权利,但机构应向投资者告知和揭示投资风险,投资者应自行承担投资风险。

二、我国互联网金融投资者恰当性管理的现状

自2009年开始,我国已在银行、保险、证券、基金、期货等金融市场中建立了投资者恰当性管理制度。鉴于互联网金融的快速发展,2015年,国家十部委联合发布的《促进互联网金融健康发展指导意见》明确指出,要求从业机构研究建立互联网金融的合格投资者制度,提升投资者保护水平;要求从业机构进行充分的信息披露,详细说明交易模式、参与方的权利和义务,并进行充分的风险提示;要求从业机构审慎甄别客户身份和评估客户风险承受能力,不能将产品销售给予风险承受能力不相匹配的客户。为此,互联网金融行业纷纷建立了自己的投资者恰当性管理制度。

在网络借贷行业,银监会等4部委于2016年联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确要求,网络借贷信息中介机构应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为,并经出借人确认。要求对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估,不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。同时,应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理,设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。随后进行的网络借贷整治行动中,也多次强调客户恰当性管理制度,要求对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估,不得向未进行风险评估和风险评估不合格的出借人提供交易服务,对借款人的年龄、身份、借款用途、还款能力、资信情况等进行必要审查,避免为不恰当的借款人提供交易服务。

实践中,一些网贷平台会开展“了解你的客户”的投资者评估工作,评估标准为:一是确定衡量投资者风险承受能力的要素,主要包括财务实力、投资者的投资规划、投资经验、风险认知水平、风险敏感度等风险偏好指标;二是设置问卷,衡量投资者风险偏好。侧重考察投资者的投资规划、投资经验、风险认识水平、风险敏感度等要素,形成对投资者风险偏好的判断;三是利用大数据模式,从海量的内外部数据中深入挖掘投资者有效信息,包括客户基础信息、资产信息、投资行为、消费行为等,实现对投资者客观实力的精确描述;四是在产品和投资者之间建立适配体系,风险承受能力较低的投资者只能投资相对低风险级别的产品;风险承受能力较高的投资者可以投资相对高风险级别的产品。对于高于投资者风险承受能力的产品,系统会提示投资者风险超配,甚至阻止其追加投资,推荐购买与其风险承受力匹配的产品。

在私募股权众筹行业,2014年公布的《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)明确了投资者的较高准入门槛。后经修改,降低了投资者(单位或个人)投资单个融资项目的最低金额要求,从不低于100万元降至不低于10万元;个人金融资产方面,从不低于300万元降至不低于100万元,或最近三年个人年均收入不低于30万元;取消了单位净资产不低于1000万元的要求。

实践中,有的股权众筹平台对自然人投资进行评审,评审标准为:一是必须承诺投资资金为自有资金;二是符合下列条件之一:(1)有两次以上股权投资经历,且能够提供有效证明;(2)家庭近3年总收入必须大于或等于25万元,且能够提供有效证明;(3)名下有100万市值以上金融资产(包括银行存款、理财产品、股票、债劵、基金或者保险等,且能够提供有效证明);(4)名下有500万市值以上固定资产(不包括主要住房),且能够提供有效资产证明的;三是承诺单一项目投资资金不超过其家庭金融资产的10%;四是必须通过平台风险测评与合格投资人测评,了解股权投资风险;五是必须签署《风险声明书》;六是愿意贡献智慧帮助所投资企业,并愿意提供资源支持项目企业发展;七是如果是工薪阶层,年龄必须在60岁以下;八是不存在任何法律、行政法规、规范性文件及有关交易规则禁止或者限制股权投资的情形。

三、我国互联网金融投资者恰当性管理的问题及改进建议

在实际运作中,许多互联网金融平台根本没有起到“守门员”的作用,导致大量的风险承受能力较低的投资者,被平台高利息所吸引,进入互联网金融领域,购买了大量风险级别高的金融产品。而一旦风险发生,这些投资者不能接受投资失败的事实,就聚众闹事,要求平台刚兑并赔偿投资损失,对社会稳定造成较大影响。我国互联网金融投资者恰当性管理制度之所以形同虚设,究其原因,根本还在于相关制度存在问题。主要如下:

第一,评估标准不统一。究竟如何对投资者进行评估,评估标准是什么,其实在不同的互联网金融行业,以及在同一互联网金融行业的不同平台之间,都存在差异,有时甚至还有较大区别。例如,同为股权众筹平台,有些平台要求投资者必须提交资产证明文件,有些就不需要。又如,有些股权众筹平台采用股权代持模式,就仅核验代持人的投资恰当性资格,而不核查被代持人的资格,而有些就都要求核查。再如,许多网络借贷平台,虽然有投资者分级和投资分级的说明,但不同平台侧重于不同的衡量指标,具体的风险判断参考因素也有所不同,有的注重投资者的投资经验和专业技能,有的则注重投资者的资金实力,有的注重投资者的金融资产,有的注重投资者的固定资产,有的注重投资者的一定时间内总收入或年均收入等,规则五花八门。

第二,评审程序较为随意。平台营利点主要在于收取成功介绍后的服务费,因而平台必然会极力促进交易达成,也导致平台在对投资者恰当性审查时较为随意。实践中,许多平台虽然设置了对投资者的评审程序,有些评审程序还规定的较为严格,但实际操作时却非常随意,大都没有切实执行。例如,一些平台对投资者的审核程序是单独的,不与投资项目关联,因而等于是投资项目没有设置任何审核程序,任何进入网站的人都可在平台浏览融资项目并认购项目。又如,有的平台仅仅要求用户手机注册即可,不对投资人进行合格审查。再如,有的平台的合格投资者测评系统是可以由投资者任意修改的,且不是进入融资项目的前置程序。这些都导致平台对合格投资者的认定较为随意,使得投资门槛极低,一般民众都可以能够进入平台。

第三,平台疏于管理的责任不明确。平台虽然设立了投资者恰当性管理制度,建立了“了解客户”“了解产品”“客户与产品匹配”“风险揭示”等交易流程,但平台没有实际遵守投资者恰当性管理的规定,放任各种普通民众进入互联网金融领域,放任普通民众投资任何高风险金融产品,却没有明确的法律责任需要承担。而且,很多情况下,平台还通过投资者确认来豁免平台的疏于管理的责任。例如,无论平台是否执行了投资者恰当性管理,都要求投资者填写《投资者基本信息表》《投资者风险承受能力评估问卷》《投资者风险承受能力评估结果告知书》《产品或服务风险等级名录》《适当性匹配意见确认书》《产品或服务风险警示及投资者确认书》等文件,要求投融资双方出具所提供信息完全无误的承诺,以此豁免或者弱化平台的审核责任。

为此,我们建议:首先,应当统一投资者恰当性管理制度。鉴于不同的互联网金融行业有其特殊性,对投资者的评估以及金融产品的风险等级也是不一样的,可以区分不同的行业拟定不同的规则,最好可以由行业协会拟定自律性的投资者恰当性管理细则。其次,要求平台必须设置评审程序,并严格要求投资者评审程序和风险匹配程序作为浏览项目、认购项目的前置程序。最后,严格平台未履行投资者恰当性管理的责任,平台不仅要为此受到行政处罚,还可能需要为此而承担部分民事赔偿责任。且平台必须举证证明其已经恰当履行职责,尽到了“了解客户”“了解产品”“客户与产品匹配”“风险揭示”“将适当的产品销售给恰当的投资者”的管理职责,而不仅仅出具投资者签署的《用户服务协议》《风险揭示函》《用户承诺书》等文件。

互联网金融行业的健康发展归根结底是由每一个具体的从业机构和从业人员构成的,唯有严格约束从业者的行为规范,抱着壮士断腕,甚至凤凰涅槃的勇气和决心,才能重现生机。

来源:广州互联网金融协会法律服务中心

13
2019/02
从雄安股权众筹试点看我国股权众筹监管政策走向

股权众筹融资通过汇聚闲散民间资金帮助中小微企业获得融资,对于拓宽中小微企业直接融资渠道、支持实体经济发展、完善多层次资本市场体系建设具有非常重要的意义。然而,由于我国监管政策不明确,股权众筹管理办法迟迟没有落地,我国股权众筹行业发展缓慢,一直处于低迷状态。2019年1月24日,《中共中央、国务院关于支持河北雄安新区全面深化改革和扩大开放的指导意见》(以下简称《意见》)明确指出,要有序推动金融资源集聚,研究建立金融资产交易平台等金融基础设施,筹建雄安股权交易所,支持股权众筹融资等创新业务先行先试。这一消息大大提振了低迷已久的股权众筹行业的士气。在此背景下,我们尝试分析一下股权众筹监管政策的走向。

一、股权众筹试点是监管部门的一贯思路

股权众筹虽然有其优点,但企业通过股权众筹来获得融资,相当于“小IPO”,涉及公共利益和国家金融安全,在金融制度尚不健全的社会中,容易引发非法集资、网络传销、金融诈骗等安全风险,造成金融市场混乱。在我国互联网金融市场相对混乱,互联网金融风险专项整治仍在进行中,整个行业发展生态和配套制度还需建设完善的背景下,为了防范系统性金融风险、保护投资者以及维护社会稳定,我国对股权众筹一直持非常谨慎的态度。自从2014年证监会出台了《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿),将股权众筹限定于私募股权众筹(即互联网非公开股权融资)之后,对公开股权众筹(即互联网公开股权融资)的开禁一直踌躇不前。虽然在证监会发布的2018年度立法工作计划中明确指出,力争年内出台《股权众筹试点管理办法》,有条件放开公开股权众筹,但该办法直到现在也没有出台。因此,市场上开展股权众筹的平台必须遵守《证券法》等有关规定,不得向不特定对象发行证券、向特定对象发行证券累计不得超过200人,非公开发行证券不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。这严重制约了股权众筹的发展。

为此,监管部门多次指出,需要进行股权众筹的试点工作。例如,2018年3月6日,中国证监会副主席姜洋就曾指出,要大力推进多层次资本市场改革,推进新三板改革和区域性股权市场,研究推进股权众筹融资试点。中国证监会打非局局长李至斌在“第三届(2018)新金融高峰论坛”上也指出,证监会正在制定完善《股权众筹试点管理办法》,准备先行开展股权众筹试点,建立小额投融资制度,缓解小微初创企业融资难问题,推动创新创业高质量发展。股权众筹试点工作将在履行相关程序后,稳步推进,证监会也会与立法机关尽快修订《证券法》,为股权众筹留出发展空间。然而,在哪里先行试点,何时启动,这一直悬而未决。如今,借着雄安新区建设的东风,在雄安进行股权众筹融资的先行先试,可谓是水到渠成、恰逢其时。因为根据建设雄安新区的国家总体规划,需要推动一批高科技创新企业落地雄安,而这些高科技创新企业无一例外都有融资需求,但这些企业,尤其是一些初创企业,普遍存在融资难的问题。而设立雄安股权交易所,创新交易模式,推动股权众筹融资,依靠大众力量、依靠民间资金推动这些高科技创新企业的发展,这对于落户雄安的企业无疑是一个巨大的帮助和促进。

二、雄安股权众筹应是公开与非公开并举的业务模式

《意见》明确指出,要先行先试创新的股权众筹融资业务模式。由于现有的股权众筹业务模式为私募股权融资模式,因而,所谓创新的股权众筹融资业务模式当然是指公开股权融资模式。虽然雄安股权众筹具体的实施方案还未出台,但由于非公开与公开的业务模式各有优点,可以预计,两种业务模式都会予以保留,以便适用于不同类型的融资项目和投资者。

当然,由于私募股权众筹具有非公开性,且是面向合格投资者的,有投资者人数的限制,较之普通投资者,私募投资者的资金实力与成熟度都更好,因而可以允许私募股权众筹的融资金额较大,即“大私募”。而公开的股权众筹是面向不特定的普通投资者,即便需要对投资者的资格作出限制,但标准不能太高,否则就与互联网金融“大众参与、便利普惠”的特征相悖,不利于公开股权众筹的发展。但是,由于普通投资者的风险承受能力较低,投资成熟度不高,因而有必要对每个融资项目总的融资额以及每个普通投资者的投资金额作出限制,即“小公募”。中国人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》也明确提出:“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介平台(互联网网站或其他类似的电子媒介)进行。”可见,将来的公开股权众筹必定是“小公募”。

将来,需要对公开股权众筹和非公开股权众筹实行分类施策、区别监管。例如,对于公开股权众筹,可以规定公司在1年内募集资金应小于100万元,如果公司可以提供一定的增信手段,也可以相应提高融资额度。又如,合格投资者可以参与任何形式的股权众筹,而普通投资者则根据公民收入水平制订相应的投资限制。

三、雄安股权众筹试点的平台或有限制

哪些平台可以开展公开股权众筹融资试点,现在的政策尚未明朗。可能是由拟设立的雄安股权交易所作为试点平台,由雄安股权交易所负责股权众筹融资的公开发行,甚至在雄安股权交易所开设科技创新专板,专门用于初创型高新技术企业的股权众筹。

然而,雄安股权交易所仅定位为区域性股权市场,虽然其可以发挥区域性股权市场融资和培育孵化的作用,推动科技型、创新型的企业在科技创新板挂牌,拓宽科技型企业融资渠道,使企业获得更好的推动力,使区域市场更好服务实体经济,实现经济高质量发展,但根据《国务院办公厅关于规范发展区域性股权市场的通知》(国办发[2017]11号)和《区域性股权市场监督管理试行办法》(证监会第132号令)等的规定,区域性股权市场是主要服务于所在省级行政区域内中小微企业的私募股权市场,除区域性股权市场外,地方其他各类交易场所不得组织证券发行和转让活动。因此,区域性股权市场开放公开股权众筹尚有制度障碍需要突破,而且,更为重要的是,仅在区域性股权市场里面开放公开股权众筹,企业融资成本是否如同现在的“四板”市场一样高,其吸纳社会资金的能力是否足够强大,这些都还存在较大疑问。

我们认为,既然是试点,就应允许互联网股权众筹平台在雄安股权交易所的指导下,面向雄安辖区内的初创型高新技术企业,从事公开股权众筹业务。当然,具体的发行条件、信息披露、资金存管、股权转让等,都需要符合雄安股权交易所的业务规则,雄安股权交易所也可以对参与股权众筹的平台实施穿透式监管,对于违规平台,雄安股权交易所可以将其逐出市场。为此,雄安股权交易所可以对股权众筹平台实行“黑白名单”制度。

四、雄安股权众筹试点对我国股权众筹行业的影响

由于公开股权众筹面向公众投资者,涉及国家金融安全,影响社会稳定,为了防范风险,因而才需要试点。在试点中,需要对股权众筹中介机构实行准入管理并加强监管,通过压实股权众筹中介机构责任来防范金融风险,对中介机构及其从业人员实行负面清单。尤其是要健全信息披露制度,要求所有信息都在互联网金融登记披露服务平台上集中披露。如果试点结果是风险可控,效果较好,则予以推广;反之,如果风险不可控,效果不好,则要么予以取消,要么予以改进。

这种试点类似于一些国家实施的“沙箱监管”。也就是说,进入雄安股权众筹融资试点范围内,相当于进入一个沙盒。在沙盒内,企业可以开展不符合证券法等现行法律的活动,并免除一些本应承担的责任,政府为其项目失败提供保护伞。若项目成功,其运行形式可被广泛推广,使其在更大的范围内实施;若项目失败,则可退出沙盒监管模式,终止其运行,企业也可免于法律处罚,风险由政府承担。这样,既有利于金融创新,又能防范金融风险。

无论试点效果如何,雄安股权众筹融资先行先试都将对我国股权众筹行业影响深远,决定着监管政策的走向。

来源:广州互联网金融协会法律服务中心


02
2019/02
P2P网贷平台合规之路——以存管银行为视角

P2P网贷平台作为网络借贷信息中介机构,监管要求网贷平台应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构,是否有存管银行于是成为网贷平台合规的重要因素之一。结合重庆时时彩代理金融律师团队亲自办理大量非诉金融案件的经验,我们认为随着银行存管白名单制度的推行,网贷平台合规趋严,在备案尚未落地时期,存管银行与网贷平台仍面临相应的挑战。

一、存管银行

银行存管,简言之,就是在银行开设投资人与借款人的账户,由银行来存管投资人与借款人的资金,而平台只负责撮合需求、管理交易,并根据信息匹配结果发出交易指令,实现出借人和借款人的直接点对点对接,资金不经过网贷平台的账户,客户交易的资金和网贷平台本身的资金完全隔离。这种模式,就避免了平台对出借人交易资金的操纵。

因此,在2016年8月《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》银监会令[2016]1号第二十八条明确规定:“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。”

之后,银监会又发布《网络借贷资金存管业务指引》,对银行资金存管的实施落地规定了操作细则,从此银行存管成为平台合规发展的硬指标。而是否对接了银行存管成为被投资人、出借人衡量网贷平台是否可靠的关键标准。

二、存管银行的模式

1.直接存管。直接存管在目前网贷平台与银行合作中运用的比较多,在这个模式下,银行会为平台开通存管主账户,为投资人以及借款人开通单独的存管子账户,银行会为开设的账户就充值、提现等支付结算及资金流向进行监管,此类模式能有效隔离平台与客户资金,减少平台触碰资金的可能性。此类模式是监管层比较愿意看到的一类模式,但是技术门槛较高,代价较大,需要平台与银行共同研发系统。

2.银行直连。可以理解成平台嵌入至银行本身,投资者不需要先充值再投资,直接可以通过银行在线交易同账户进出,而平台直接使用银行开通的支付结算系统。也正是因为银行本身结算系统较差直接影响到客户体验感,不过无需重新开发系统,成本较低。此类模式对平台审核较为严格。

3.联合存管。联合存管,即银行+第三方支付公司,银行开设平台存管账号,负责资金存管功能及监督,第三方支付提供资金结算等服务,虽然第三方支付公司与银行合作,但存管主体账户依然在第三方支付公司且经由第三方支付公司设立的账户进行资金管理,存在不能完全确保客户资金安全及监管角落模糊等情况。

在《网络借贷资金存管业务指引》明确规定由商业银行独立开展资金存管,而第三方支付机构作为非银行支付机构,并不具备存管人的业务主体资格。这就意味着,现有的联合存管模式不受认可,第三方支付将回归通道本位。

三、存管银行白名单制度

2017年11月21日全国网贷整治办合中国互联网金融协会下发《关于开展网络借贷资金存管测评工作的通知》【网贷整治办函[2017]49号】(简称《存管测评通知》),根据《存管测评通知》精神,自P2P网络借贷专项整治工作开展以来,部分商业银行在开展网贷资金存管业务的过程中,存在各存管银行标准不一、落实不到位等问题,不利于专项整治验收整改及网贷行业的健康发展。为进一步推动网贷风险专项整治整改验收工作,全国网贷整治办与中国互联网金融协会开展网贷资金存管业务测评。

自2018年9月20日晚间,中国互联网金融协会在“全国互联网金融登记披露服务平台”刊登北京银行等25家银行分别发布的“关于个体网络借贷资金存管系统通过测评声明”,即首批银行存管白名单正式对外公布后。在3个月多时间内,银行存管白名单数量不断增加。2018年12月29日,中国互联网金融协会信披系统“机构信息”一栏更新齐商银行股份有限公司关于个体网络借贷资金存管系统通过测评声明,存管银行白名单增至43家。2019年暂未有新银行进入银行存管白名单。

而自2018年10月18日,中国互金协会首次披露资金存管信息,华夏银行、包商银行、渤海银行3家银行披露资金存管数据后,中国互联网金融协会信披系统——“资金存管”板块存管银行不断披露其所对接的平台数据。现已有32家银行在互金协会官网上披露了对接的P2P平台信息,涉及644家平台,全量业务上线的平台546家,还有98家未上线全量业务。

存管银行“白名单”制度推行后,网贷平台能够在存管这件事上做到一次合规,减少二次投入,有利于平台合规持续经营。由此,“联合存管”、“部分存管”、“存而不管”等假存管问题也将得到解决。

四、存管银行与网贷平台的挑战

在存管银行“白名单”制度推行后,通过测评的存管银行数量增多,近一年数据表示,接入银行存管系统的网贷平台数量和比例持续增加,但仍然超过35%的存量平台迟迟未能上线存管系统。

但在网贷风险尚未结束、监管趋严、备案未落地的现状下,已有存管银行表示将不再和网贷平台续约。同时,还有其它存管银行收缩存管业务,或退出网贷存管。例如,2018年12月下旬,某东部存管银行在中国互金协会登记披露服务平台上线了对接平台的存管信披,显示其对接超50家网贷平台。但仅在两天之后,该银行就从中国互金协会存管板块已披露存管平台信息的银行名单中消失。对应的多家原先存管该银行的网贷平台也纷纷宣布更换存管银行。

除停止续约、退出外,近日又传出了存管银行要求交纳“声誉保证金”、提高服务费费率的消息。在某网贷平台招股材料所披露的银行资金存管协议中,该网贷平台需要向存管银行指定账户存入适当数额的“声誉保证金”。在双方合作期间,“声誉保证金”不享受任何利息,仅作为网贷平台对存管银行造成声誉影响的风险保证,且不得因网贷平台自身的运营问题用于投资者的赔偿。协议还规定,合作期间如果因平台原因导致银行声誉受损,则银行可要求平台立即赔偿,否则可从“声誉保证金”中扣除相关金额。此外,平台提供的信息不完整、发生风险事件或违反协议进行虚假宣传,有权扣除部分或全部“声誉保证金”。这显然是存管银行提高合作门槛,降低自身风险的措施。

此外,不同银行对于网贷平台收取的存管服务费差异巨大:有的银行最低每月费用不过万元,有存管银行传出年费高达百万元。随着监管趋严,银行对合作平台的准入门款提高,未来不排除有进一步提高服务费率的可能。

在基本服务费外,存管银行提高与网贷平台合作门槛则表明在市场“供小于求”的情况下,白名单银行会提高自身的系统对接标准,并采取其他相关措施减轻自身可能会面临的损失,未来更有可能进一步提高合作门槛。存管银行甚至选择退出存管业务,更多的则是出于对声誉风险考虑。

重庆时时彩代理金融律师团队认为,对于有白名单存管银行合作的平台,全量业务上线也不意味着一定合规,如未达到提高后的系统对接标准,后续仍然可能面临着存管银行解约的风险。存管银行和网贷平台合规备案紧密相关,因此,网贷平台仍面临新的挑战。



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2019/01
浅谈税收优先权在破产程序中的适用

许多破产决策由税务问题所驱动,税收贯穿于整个破产程序,破产程序中不可避免的产生涉税问题,但由于税法为公,破产法为私,两者所属领域的差异较大。因法理念和法本位的冲突未能解决,规则突破上亦是举步维艰,导致我国税收征管制度不能适应破产程序这一特殊领域的要求,其中有关税收优先权处置的问题尤为突出。

一、破产企业资产变现产生的税款属于破产费用,应当从破产财产中优先拨付

《企业破产法》第113条对破产人所欠税款的清偿顺位做出了规定,赋予了税收债权优先于普通债权受偿的权利,却未根据企业在破产申请前后拖欠和产生的税款性质进行区分,导致现今司法界对破产企业资产变现产生的税款的法律性质存在两种看法,有部分学者认为资产变现产生的税款应属于税收债权,清偿顺序上后于担保债权、破产费用、破产费用、公益债务、职工债权受偿,优于普通债权受偿,另一部分学者认为资产变现产生的税款属于破产费用,应当从破产财产中优先拨付。

笔者认为,《企业破产法》第113条指明的所欠税款应当是有范围限制,应仅就企业破产申请受理前没有担保的欠缴税款,而破产企业资产变现产生的税款发生在破产申请受理后,其法律性质已经产生变化,不应一概而论。《企业破产法》将“破产费用”定义为在破产程序中为破产债权人的共同利益而由破产财产中支付的费用,而破产程序中资产变现目的在于偿还破产债务,也是所有破产债权人的共同目的,而资产变现带来的税款是在债务人管理、变价和分配中产生,为破产程序持续进行而实施的,符合上述对破产费用的定义,应从破产财产中优先拨付。

可见,同样作为税收,在不同时间产生有不同的法律性质,在破产程序中的优先性也不一致。

二、担保物权应优于税收债权清偿

破产程序中担保物权与税收债权的清偿顺序孰先孰后?这一疑惑源自于《企业破产法》109条与《税收征收管理法》45条的冲突,《企业破产法》109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。”即由担保物变现所得清偿,不列入破产财产,优先于职工债权甚至是破产费用和共益债务清偿,而《税收征收管理法》45条则规定:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”也就是欠缴的税款只要发生在担保物权成立前,应当优先于担保物权的清偿,确立了税收优先权。

对于两者清偿顺序的问题,理论界也存在着两种观点:一种观点认为担保物权优先受偿,因为担保物权固有的对世性和绝对性,有利于维护市场的信赖体系和交易安全;另一种观点认为税收债权优先受偿,因为税收债权属于公法之债,关系国家财政收入与经济发展,同时是国家强制力的体现,所以理应优先于作为私法之债的担保债权受偿。笔者更为之认同第一种观点,原因有二:

第一,根据我国《立法法》第92条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;”。我国《企业破产法》与《税收征收管理法》均由我国最高权力机关指定 ,应当属于同一机关制定的同位阶的法律规范,但在企业破产领域,特别法应为《企业破产法》,其规范应得到优先适用,基于充分最终并发挥担保制度的功用,保障市场信赖和交易安全,鼓励、促进交易等目的,《企业破产法》第 109 条已对担保物权的别除权地位予以了规范,其依法设定的特定财产的疆域具有足以对抗税收债权的效力,否则担保权设定之前,债权人尚需详尽调查债务人企业负税情况,阻滞了经济交易效率的提升,且税收债权并未建立社会性的公示体系,担保债权人难以精准掌握债务人欠税情况。

第二,破产企业均为已陷入财务危机,甚至是无法经营的僵尸企业,均是非常态企业,而我国现行税法主要是针对纳税人正常状态来拟定,并未确实地考虑到企业破产时的征税问题我国现行的税收法律制度基本面向纳税人正常状态来拟定,很少考虑企业破产时的课税问题。税收优先权属于一般优先权,并非针对债务人特定财产设置的权利,不属于破产法特有的别除权。《企业破产法》规定可以在一定范围内享有优先于别除权的债权,仅限于该法第132条规定 的特定时期内发生的职工债权,税收优先权不在其内。加之,循目的论之解释方法,《企业破产法》未规定税收债权享有别除权甚至优先于别除权受偿的权利,是对其他立法上所设优先权的特殊调整措施,体现了对其他债权人的保护,体现了“国家不与民争利”的原则。考虑到在破产程序外,税收债权有强大的实现手段,而且已经有优先于无担保债权受偿的权利,尤其是担保物权设定前欠缴的税款,甚至有优先于担保物权受偿的权利,本可以优先实现,但其怠于行使其权利,实际上是消极地放弃权利,所以在破产程序中不应再给予其特殊保护。

本文所述仅为笔者对税收优先权在破产程序中适用的简浅论述,由于现行税法对与企业破产有关的税收法律、法规、政策较为匮乏,且与破产法及最高院的司法解释没有实现对接,极容易出现管理上的盲点和空白区,建议有关主管部门尽快制订相关规定,发掘税收在企业破产重整或破产清算过程中的制度价值,以便充分发挥税收对市场经济的积极推动作用,实现国家社会整体利益与企业个体利益的统一。

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2019/02
《区块链信息服务管理规定》重点解读

2019年1月10日,国家互联网信息办公室发布《区块链信息服务管理规定》(以下简称《规定》),该规定自2019年2月15日起施行。该规定的征求意见稿于2018年10月19日对外公示,现在经过两个多月之后正式发布。这标志着在2018年8月24日银保监会、中央网信办、公安部、人民银行和市场监管总局联合发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行风险集资的风险提示》之后,对区块链进行监管的另一重磅文件出台,势将对区块链行业发展产生深远影响。我们尝试对该规定的若干重点内容作一解读。

一、区块链并非法外之地

区块链是一个分布式、开放性、去中心化的大型网络记账薄,其通过自身分布式节点,通过结合共识机制、密码学、时间戳等技术来进行网络数据的存储、验证、传递和交流,从而实现点对点、不可篡改的传输。这种分布式核算和存储方式,在各个节点实现信息自我验证、传递和管理,无需借助任何第三方中心的介入就可以使参与者达成共识,以极低的成本解决了信任与价值的可靠传递难题。因此,在很多人眼中,这种去中心化的且完全可以实现自治的区块链,同时也应当是“去监管”的。这是因为,监管是相对中心化的,这与去中心化背道而驰;而且,区块链可以实现内部自治下的良好运行,外来的监管必将破坏这种内在的良好运行状态。

然而,技术只是工具,具有中立性,但技术使用者可以利用技术来达到不同的目的,我们无法杜绝技术使用者的目的及其行为的违法性。例如,一些人假借区块链之名,行传销、诈骗等融资炒币活动,以致于有一段时间,整个社会充斥着各种各样的“币”。又如,一些人利用区块链的匿名性等特性随意传播淫秽、暴恐等违法信息,危害国家和社会公共利益。有鉴于此,为了防范区块链被一些不法分子利用传播违法有害信息,实施网络违法犯罪活动,损害公民、法人和其他组织的合法权益,增强区块链信息服务提供者的安全责任意识,提高管理措施和技术保障能力,维护国家互联网信息安全,制定《规定》意义重大。国家互联网信息办公室有关负责人也表示,出台《规定》旨在明确区块链信息服务提供者的信息安全管理责任,规范和促进区块链技术及相关服务健康发展,规避区块链信息服务安全风险,为区块链信息服务的提供、使用、管理等提供有效的法律依据。

二、区块链信息服务的界定

区块链有不同的应用场景,对应不同的应用场景而采取相应的对口监管,是区块链监管的必然趋势。例如,基于区块链的金融科技行业,自然应受金融监管部门的监管,其行为也应当符合金融监管的相关行为规范。又如,基于区块链的加密通信,自然应受工信部门的监管,其行为也需遵守工信部门的相关规定。至于区块链的诸如防伪溯源、预测市场、物联网、数据存储、智能风控等其他应用场景,也应受到相关行业主管部门的监管。然而,区块链的运用有一个基本的共性,那就是信息的提供、传递和记录等,因而信息服务是区块链的核心环节,对信息服务进行监管也就是区块链监管的基础和核心。

《规定》指出,“在中华人民共和国境内从事区块链信息服务,应当遵守本规定”。所谓区块链信息服务,是指基于区块链技术或者系统,通过互联网站、应用程序等形式,向社会公众提供信息服务的行为。因此,底层采用区块链技术进行开发,而外在以网站或应用程序展现的方式提供信息服务的,均属于区块链信息服务的范畴。至于那些不是“基于区块链技术或系统”,而是基于普通互联网技术,就不属于《规定》所指的“区块链信息服务”,不受本《规定》的调整。

三、区块链信息服务管理的对象

由于区块链信息服务是区块链的核心环节,通过对区块链信息服务的管理,实际上将大部分区块链参与者都纳入到监管对象中,也能够直达区块链监管的基础和核心。这些被规制的区块链参与者主要包括:一是区块链信息服务提供者,即指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点,以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织。二是区块链信息服务使用者,是指使用区块链信息服务的组织或者个人。需要注意,本《规定》采用“主体”“节点”等概念,对“区块链信息服务提供者”进行了较宽泛的定义,有利于监管部门力图将监管对象尽量扩大。

同时,《规定》也明确了属地管辖的原则,任何在我国境内参与、从事区块链信息服务的服务提供者及服务的使用者均受本《规定》的管辖。实践中,一些区块链企业在境外,却向境内提供服务,区块链信息服务的使用者在我国境内,应当受本《规定》的调整。而那些“融资实体出海、境内区块链技术支持”的区块链项目模式也同样受到本《规定》的规制。

四、区块链信息服务管理的主要内容

首先,《规定》对服务提供者落实区块链信息服务安全主体责任作出明确规定。主要包括:一是落实信息内容安全管理责任。二是具备与其服务相适应的技术条件。三是制定并公开管理规则和平台公约。四是落实真实身份信息认证制度。对区块链信息服务使用者进行基于组织机构代码、身份证件号码或者移动电话号码等方式的真实身份信息认证。用户不进行真实身份信息认证的,区块链信息服务提供者不得为其提供相关服务。五是不得利用区块链信息服务从事法律、行政法规禁止的活动或者制作、复制、发布、传播法律、行政法规禁止的信息内容。六是对违反法律、行政法规和服务协议的区块链信息服务使用者,应当依法依约采取处置措施。

其次,《规定》对服务提供者履行备案义务提出了要求。《规定》要求服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报备案信息,同时明确备案信息审查、备案信息变更、备案编号标注、备案信息定期查验等相关事宜。

最后,《规定》对服务提供者履行安全评估和配合监督检查义务作出明确规定。《规定》要求服务提供者:一是开发上线新产品、新应用、新功能的,应当按有关规定报国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室进行安全评估。二是信息服务存在信息安全隐患的,应当进行整改,直至符合法律、行政法规等相关规定和国家相关标准规范后方可继续提供服务。三是记录备份应当保存不少于六个月,并在相关执法部门依法查询时予以提供。四是应当配合网信部门依法实施的监督检查,并提供必要的技术支持和协助。五是接受社会监督,设置便捷的投诉举报入口,及时处理公众投诉举报。

五、区块链信息服务的违规处罚

违反法律规定应当承担不利后果,本《规定》也规定了相应的违规处罚措施,当然主要针对区块链信息服务提供者。这些违规处罚主要包括以下行政责任:一是警告;二是限期改正;三是暂停相关业务;四是处以罚款。如果构成犯罪,则依法追究刑事责任。例如,《规定》第十九条规定,“区块链信息服务提供者违反本规定第五条、第六条、第七条、第九条、第十一条第二款、第十三条、第十五条、第十七条、第十八条规定的,由国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室依据职责给予警告,责令限期改正,改正前应当暂停相关业务;拒不改正或者情节严重的,并处五千元以上三万元以下罚款。”

这些违规处罚的规定,表明我国对区块链的监管措施具有了一定的威慑力。这就要求区块链所有的参与者要尽快依规进行技术安全、实名认证等工作,对平台进行合规检查,严格按照《规定》经营,防止不法信息在平台上的传播和记录,共同促进区块链行业的健康发展。

来源:广州互联网金融协会法律服务中心  庞晨光晓、 姜子婧

29
2019/01
从网贷175号文看互联网金融的监管思路

互金整治办、网贷整治办于2018年12月19日联合发布了《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》(以下简称“175号文”),这一文件虽是内部文件,但却在P2P行业中引发了强烈反响。175号文的几大关键词就是:分类、退出、出清,即分类处置、退出为主、稳妥出清。175号文强调,坚持以机构退出为主要工作方向,除部分严格合规的在营机构外,其余机构能退尽退,应关尽关。我们认为,从175号文可以看出当前监管部门的如下监管思路。

一、明确P2P的整治方向

自2016年开始的P2P整治,到现在已进入合规检查和验收备案的关键时期,监管部门的验收备案工作却一直在往后推迟,使得整个行业都处于等待观望状态中。175号文明确了整治方向,即以机构退出为主要目标,要求僵尸类机构、在营规模较小机构、在营高风险机构等实现无风险或良性退出。对于其他的正常在营机构,则是清理违法违规业务,不留风险隐患。可以预见,在这一监管思路下,将有数量众多的P2P平台需要退出市场,尤其是那些不合规的问题平台,应当及早做好退出准备,有序退出市场,而备案只是给那些少数合规经营的机构准备的,尤其是那些严格合规的大平台。

虽然互金整治办于2019年1月下发了《关于进一步做实P2P网络借贷合规检查及后续工作的通知》,明确了合规检查以及备案工作的继续开展,并启动全国P2P平台的实时数据接入工作,实现对各家网贷机构交易数据的全量、实时接入,但这与175号文所确立的整治方向并不冲突。也就是说,对于合规检查之后平台的处置问题,还是以175号文为准。

二、加大P2P的整治力度

从《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》划定的13条红线,到资金存管、信息披露等,再到全国统一的108项问题清单,监管部门对P2P的整治力度不断加强,要求也越来越多。175号文再次增加了新的监管举措:一是明确对P2P平台实行名单制管理,即网贷机构整治名单已锁定为网安中心数据报送管理系统中录入的机构。对于系统内未正常报数的网货机构以及系统名单外的机构,各省网贷整治办要立即移送当地处置非法集资工作机制进行处置;二是要求平台进行集中信息披露,对于中国互金协会会员机构,由各省网贷整治办和中国互金协会共同督促其继续在全国互联网金融登记服务平台进行信息披露;不是中国互金协会会员的机构,各省网贷整治办可指定在本地协会或有关部门已建成的平台进行集中信息披露,或委托中国互金协会开展集中信息披露。

三、风险应对式的运动治理模式不变

北京大学法学院彭冰教授研究指出,互联网金融监管模式可以分为创新型监管模式、严格禁止模式和运动型治理模式。P2P行业作为创新型的互联网金融业态,是普适性强、覆盖面广、交易成本低的普惠金融的重要组成部分,有其存在价值,政府工作报告多次提及,监管部门也多次肯认,并不能一禁了之。然而,P2P从一开始无人监管,任其野蛮生长,到现在为了应对P2P引发的风险而采取的种种风险应对举措,究其本质就是一种风险应对式的运动治理模式。这种治理模式的优势就在于,可以快速的集中进行清理整顿,使得行业蕴含的风险得以减缓;其劣势则在于,这种集中清理整顿常常有违市场规律,难免伤及无辜,造成不必要的资源浪费。

175号文明显是对P2P行业采取一种集中清理的运动式治理,从其所强调的“能退尽退、应关尽关”就可感觉到这次整治运动的决心。对于已出险机构,也就是那些出现出借人资金无法正常兑付或其他重大风险隐患,风险已经暴露,已不能正常运营的网贷机构,包括已立案机构和未立案机构,要求其退出市场,并由政府有关部门开展风险处置工作,这是没有什么问题的。对于未出险机构,则是按照存量业务规模进行分类:一是僵尸类机构,指待偿余额或新业务发生额超过三个月为零,关闭发标、投标功能或者相应功能运转不正常等可实质性被认定为非正常运营的机构;二是规模较小机构,各省根据辖内实际情况,综合待偿金额和出借人数等因素确定;三是规模较大机构,根据风险状况进一步分为高风险的规模较大机构和正常的规模较大机构。与这种分类相对应的是不同的处置方式,对于前两种和第三种中的高风险的规模较大机构,主要采取引导退出方式,对于第三种中的正常的规模较大机构,才不要求其退出。

然而这种分类方法和分类后的处置办法是否科学,尚待论证。实际上,前期的整治工作一直强调严格管控存量规模和投资人数,要求平台执行“双降”要求,现在又主要以规模来决定平台的去留,这本身就是矛盾的。我们认为,互联网金融的监管需要监管部门付出更多的精力,采取积极进取的态度,主动进行调查研究,积极运用科技手段,创新监管模式,通过嵌入式的监管,满足P2P复杂性的监管需求。

四、指导P2P转型发展

对于需要退出P2P行业的合规机构,监管部门为其转型作出指导,允许有条件的合规机构转型为网络小贷公司、助贷机构或为持牌资产管理机构导流等监管部门希望网贷机构实现可持续性发展。只是,转型之路并不容易。首先,网络小贷公司准入门槛较高,对主发起人、注册资本、高管团队都有较高要求,且网络小贷也存在一定乱象,正在整治期间,网络小贷的监管标准尚未完全成型。其次,P2P平台转型为助贷机构或为持牌资产管理公司导流,在资金端、风控、从业人员等方面都将面临困难。因此,应当给予P2P平台转型一定的缓冲期,让平台平稳过渡。唯其如此,上述举措才能真正起到防范化解网贷行业风险的积极作用。

28
2019/01
浅谈未签劳动合同的企业用工风险

俗话说:“创业容易守业难”,如今生意越来越难做、利润越来越低,快过年了,老板们操心劳肺一整年,赚的都是辛苦钱。在经济不景气的今天,如何守业就显得尤为重要。笔者曾代理过大量劳动案件,这当中,未签劳动合同双倍工资差额是用人单位赔偿额度最高的劳动案件类型之一,动辄赔偿几十万元,涉事企业轻则亏本,重则倒闭!但是,老板们都在忙着做生意,多数不了解这块雷区的存在,甚至身处其中而不知。今天笔者就围绕曾亲自办理两个的同类型案件为切入点,就如何守业这个问题,从法律风险防范的层面分享一下自己的心得体会。   

案例一:入职表当劳动合同,单位赔偿50万元

案情:白云区13名厨师一起入职某酒店。酒店与13名厨师分别签订了《入职申请表》,当中详细记录了工作岗位、工作期限、工资标准等基本情况,但双方未签专门的劳动合同,后来13名厨师集体离职,委托笔者提起劳动仲裁,要求酒店支付未签劳动合同双倍工资差额共计约50万元。

本案的争议焦点是:《入职申请表》是否属于劳动合同?酒店是否应支付未签劳动合同双倍工资差额50万元?

庭审中,酒店律师认为双方签订的《入职申请表》就是劳动合同。劳动合同书面形式不应特定化,对于有文字记载且对双方之间的权利义务明确约定的其他非劳动合同书形式,双方已实际履行且个人未提异议的,可以认定为书面劳动合同。《职务申请表》记载的工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容均经过双方协商后确定,已达成合意,有双方当事人签名或盖章,从形式上已具备劳动合同签订要件。因此酒店律师认为双方已签订劳动合同,主张驳回13名劳动者的仲裁请求。

笔者认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》第17条第一款规定:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”这些条款是劳动合同必备条款,也就是说缺少其中任何一个条款都不是劳动合同,而这份《入职申请表》仅写明了前述规定的部分条款,缺少其中第(五)、(七)、(八)项,因此该《入职申请表》不属于劳动合同。根据劳动合同法第八十二条第一款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”酒店未与劳动者订立书面劳动合同,应向13名劳动者支付未签劳动合同双倍工资差额。

经过激烈辩论,最后白云区劳动仲裁采纳了笔者的观点,裁决酒店败诉,酒店应向13名劳动者支付50万元的未签劳动合同双倍工资差额。

这个案例告诉我们一个道理,劳动合同与普通民事合同有着重大区别,普通民事合同尊重当事人双方意思自治,只要不违反法律法规强制性规定,不损害第三人,双方可自由约定合同内容。但是对于劳动合同,法律对其形式和内容则有严格的规定,劳动合同中双方意思自治的范围不大,用人单位稍有不慎则可能被认定未签劳动合同,进而承担高额的赔偿责任。因此用人单位可以采用劳动部门版本的《劳动合同》,这种版本虽然不违反法律规定,但不一定适用每一种类型的企业。因此建议用人单位委托律师针对自身企业的情况,起草适合自己企业的劳动合同。

案例二:遭遇职业碰瓷,用人单位赔偿10

案情:张先生入职开发区某公司,期间用人单位要求其签劳动合同遭拒,张先生一年后离职,申请广州市总工会法律援助,市总工会委派笔者代理其提起劳动仲裁,要求用人单位赔偿未签劳动合同双倍工资差额共计约10万元。

本案争议焦点是,劳动者拒签劳动合同,用人单位可否免除支付双倍工资差额的责任?

用人单位在庭上抗辩,张先生是职业碰瓷的,之前入职多家单位不签合同,并离职提起仲裁以此谋利。本案中,用人单位多次要求其签订劳动合同但其均拖拖拉拉不签字,因此未订立书面劳动合同的责任在于张先生,用人单位已经尽到提示义务,不应赔偿双倍工资差额。

笔者认为,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条明确规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”根据这条规定,即使用人单位表述为真,张先生入职后一个月内不签劳动合同,用人单位有义务书面解除劳动关系,而本案中用人单位显然未在一个月内履行解除劳动合同的法定义务,而是继续让其工作一年之久。因此所以即便是张先生不与单位签劳动合同,也不能免除其赔偿未签劳动合同双倍工资的责任。

最后仲裁庭采信了笔者观点,裁决用人单位应向劳动者支付10万元的未签劳动合同双倍工资差额。

从这个案例我们可以知道,即便遭遇职业碰瓷,劳动者恶意不签合同,单位应当在刚满一个月的时候解除劳动合同,否则也不能免除支付双倍工资差额的责任。建议企业在劳动者其入职之后,尽早要求其签订劳动合同,若劳动者拖拉,则应及时向其寄送书面的《签署劳动合同通知书》和空白劳动合同要其签字,快递单上写清楚邮寄内容,邮寄地址为其户籍地或入职登记表其填写的居住地址,如果可以的话,尽量保留好劳动者拒签的证据,用人单位在入职满一个月的时候以未签劳动合同为由解除劳动合同。

结语:《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”从条文就可以看出,该法的宗旨是保护劳动者的合法权益,并非维护劳资双方的合法权益,因此无论是法条,还是当今劳动仲裁实践,都是将劳动者作为弱势一方看待,在裁判时偏向劳动者一方。但中国改革开放多年,今时不同往日,资方强势劳方弱势的情况已经大大改变,现在劳资双方的地位已经趋于平等,甚至资方经常还处于弱势的地位。现行的劳动合同法显然不适应当下的劳动关系,已经滞后于时代的发展。在这种情况下,作为用人单位的一方,必须认清法律风险,增强法律风险防范意识,建议聘请律师做法律顾问,给企业做一个法律风险的全面诊断,将法律风险消灭在萌芽中,避免经济损失。

04
2019/01
划重点!解读税法新规

国税总局于2018年12月13日在官网上发布了《关于印发个人所得税专项附加扣除暂行办法的通知》(以下简称“国发〔2018〕41号”),随后又陆续在官网上公布了《中华人民共和国个人所得税法实施条例》、《关于全面实施新个人所得税法若干征管衔接问题的公告》、《关于发布<个人所得税专项附加扣除操作办法(试行)>的公告》(以下简称“国家税务总局公告2018年第60号”)、《关于发布<个人所得税扣缴申报管理办法(试行)>的公告》(以下简称“国家税务总局公告2018年第61号”)、《关于个人所得税自行纳税申报有关问题的公告》,开启了减税降费的新篇章。

其中,“国家税务总局公告2018年第60号”的公告是国税总局为贯彻落实新修改的《个税法》及其《实施条例》、《税收征管法》及其《实施细则》、“国发〔2018〕41号”规定等而制定的试行办法,同“国发〔2018〕41号”文一起于2019年1月1日起正式实施。

结合以上新修改的、个税领域的相关法律法规规定等,及“国家税务总局公告2018年第60号”的整体条文操作框架上来看,新修改后的个税纳税规定共有几大重要变化,且总体上均是以为广大纳税人带来福音为出发点,例如在2018年10月1日起,个税的起征点就已调至5000元,个税调整的第一步已充分体现了国家减税降费的决心。

重点一:累计预扣法

新修订的《个税法》第十一条规定,从2019年1月份开始,居民个人取得综合所得,按年计算个人所得税;有扣缴义务人的,由扣缴义务人按月或者按次预扣预缴税款。”也就是说,首先,从2019年1月起,工资薪金、特许权使用费、劳务报酬及稿酬等收入合称为综合所得,且这部分综合所得以按年方式来计算个税。其次,据《个税法》及其《实施条例》、《税收征管法》及其《实施细则》、“国发〔2018〕41号”、及本《办法(规定)》来看,目前个税纳税的计算办法为累计预扣法(即在一个纳税年度内,累计预扣预缴应纳税所得额=累计预扣预缴应纳税所得额=以截至当前月份的累计收入-累计免税收入-累计减除费用-累计专项扣除-累计专项附加扣除-累计依法确定的其他扣除)。这就意味着,从2019年1月起,即使扣缴义务人(企业单位)在当期依工资薪金履行完相应扣缴义务后,纳税义务人仍不算为完全意义上的履行个税纳税义务,其扣缴后的收入也不能完全定义为税后收入,需要每期都对照综合所得税率表来计算出当期应预扣预缴税款额(即当期或本期应预扣预缴税款额=累计预缴应纳税所得额×税率-速算扣除数-已预扣预缴税额)。

重点二:享受扣除及办理时间

依“国家税务总局公告2018年第60号”第四条规定,“享受子女教育、继续教育、住房贷款利息或者住房租金、赡养老人专项附加扣除的纳税人,自符合条件开始,可以向支付工资、薪金所得的扣缴义务人提供上述专项附加扣除有关信息,由扣缴义务人在预扣预缴税款时,按其在本单位本年可享受的累计扣除额办理扣除;也可以在次年3月1日至6月30日内,向汇缴地主管税务机关办理汇算清缴申报时扣除”、“享受大病医疗专项附加扣除的纳税人,由其在次年3月1日至6月30日内,自行向汇缴地主管税务机关办理汇算清缴申报时扣除”。第七条规定,“一个纳税年度内,纳税人在扣缴义务人预扣预缴税款环节未享受或未足额享受专项附加扣除的,可以在当年内向支付工资、薪金的扣缴义务人申请在剩余月份发放工资、薪金时补充扣除,也可以在次年3月1日至6月30日内,向汇缴地主管税务机关办理汇算清缴时申报扣除”。

据以上条款,纳税人享受扣除额需依据上文介绍的累计预扣法,而由累计预扣法计算出来的多交或者少缴部分,当期不用办理退税或者补缴,办理时间延后至次年的3-6月汇算清缴期间。

重点三:专项附加扣除

据上文讲述的累计预缴应纳税所得额的计算公式可见,专项附加扣除是新个税法修改的重要减税“福利”。据“国发〔2018〕41号”第二条规定,目前专项附加扣除分有六部分,包括有子女教育、继续教育、大病医疗、住房贷款利息、住房租金、赡养老人。

一、子女教育专项扣除

据“国发〔2018〕41号”第五至第七条详细阐述了关于子女教育部分的扣除规定。首先,子女教育针对的是,从小学到博士研究生教育阶段(但必须是全日制),其中还包括技工教育、及年满3岁至小学入学前处于学前教育阶段的子女教育,且每个子女每月可定额扣除1000元。具体的扣除方式可以是父母选择由其中一方按扣除标准的100%扣除,或者父母双方也可以分别分摊扣除50%,但一旦选择确定扣除方式,在一个纳税年度内不允许变更。

而且,“国发〔2018〕41号”第七条还针对子女受教育的地域做了部分区分申报规定。即子女在境内接受教育的,不需要提供相应证明资料;但如在境外接受教育的,则需提供证明资料(其实质证明目的也主要为证明是否为全日制教育)。

最后,关于中途中止学业参加工作后再接受教育的,不准予扣除(包括在毕业后参加了工作,工作后再接受研究生及博士生阶段教育的)。

二、继续教育专项扣除

据“国发〔2018〕41号”第八至第十条主要是针对纳税人在境内接受学历(学位)继续教育阶段支出的扣除规定。第八条是针对扣除金额、限额作出的详细规定,“纳税人在中国境内接受学历(学位)继续教育的支出,在学历(学位)教育期间按照每月400元定额扣除”、“同一学历(学位)继续教育的扣除期限不能超过48个月”、“纳税人接受技能人员职业资格继续教育、专业技术人员职业资格继续教育的支出,在取得相关证书的当年,按照3600元定额扣除”。需要注意的是,条文第三款中扣除的3600元定额指的是一次性,也就是说,当年取得多种多个职业资格证书的,也只能扣除一个3600元。另外需要特别提示的是,继续教育的支出(学历教育包括在职本科及以下学历、专业技术培训的,扣除的标准也为每月扣除400元,且凭通知书当月即可扣除)需留存备查的资料(一般留存时间为5年),且扣除方式可多种选择,本人或父母均可依规定扣除。

三、大病医疗专项扣除

从“国发〔2018〕41号”第十一条至第十三条规定,总结得出以下几点:首先,办理扣除事项只能在次年的3月1日-6月30日年度汇算清缴时期以退税方式办理。其次,在一个纳税年度内,扣除医保报销后个人负担在15000元以下的,不能扣除,在15000元---95000元之间的,最高只可扣除8万元。最后,父母和子女的大病医疗支出分别扣除,且每人最高可扣除8万元。而且,纳税人还应留存医院出具的医药服务收费、医保报销相关票据(报销凭证以及医保出具的清单)原件或者复印件等资料以供备查。

四、住房贷款利息专项扣除

从“国发〔2018〕41号”第十四条至第十六条看,针对住房贷款利息的专项扣除规定了:首先,符合相关条件的纳税人,在实际发生贷款利息的年度内,每月可扣除1000元标准定额,且最长可扣除期限为240个月(即最长可扣除期限为20年,最高可扣除额为24万)。其次,该项扣除额限定在仅首套住房贷款产生的利息支出中。也就是说,需依据贷款合同或咨询银行来确认是否属于享受首套贷款利率的范围。最后,发生在婚期存续期间内的,夫妻在一个会计年度内只能一方享受扣除,不能分摊。但如是发生在婚姻登记前,夫妻双方分别购买住房,且均享受首套住房贷款利率,那么在婚姻登记后,则可选择扣除方式:一是选择其中一套,由购买方按扣除标准的100%扣除(购买方每月可扣除1000元),但为享受更大实惠,笔者建议选择贷款时期较长的一套来进行扣除;二是选择由夫妻双方对各自购买的住房分别按扣除标准的50%扣除(每人每月可扣除500元)。同样,以上扣除方式在一个纳税年度内不可变更,且纳税人需留存备查资料,如贷款合同,还款支出凭证等,一般也是留存5年,由纳税人自己留存以待备查。

五、租房租金专项扣除

“国发〔2018〕41号”第十七条至第二十一条主要是针对住房租金专项扣除作出了详细规定,主要规定如下几点:首先,对象仅针对在主要工作城市没有自有住房的纳税人。其次,租金支出定额扣除共分三档,1500元、1100元、800元,具体标准依据条文划分。最后,租房租金同住房贷款利息的扣除不能同时享受,且纳税人的配偶在纳税人的主要工作城市有自有住房的,视同纳税人在主要工作城市有自有住房。而“夫妻双方主要工作城市相同的,只能由一方扣除住房租金支出”从上述规定来看,也就是说,纳税人及配偶在相同城市均未有自有住房,或纳税人在主要工作城市未有自由住房且其配偶在纳税人的主要工作城市也为有自由住房,则可享受租金扣除,且只能由一方扣除,并且扣除方为签订方。而纳税人及其配偶任何一方在相同城市拥有自由住房或纳税人的配有在其主要工作城市拥有自有住房,哪怕自有住房是配偶婚姻登记之前拥有的,也不可扣除。

六、赡养老人专项扣除

“国发〔2018〕41号”第二十二条至第二十三条还针对赡养老人的赡养支出扣除部分作出了详细规定,具体根据纳税人的性质不同分别区分了不同的扣除标准。具体为,纳税人为独生子女的,每月可扣除2000元定额;纳税人为非独生子女的,全部子女分摊每月扣除2000元定额,可以书面协议方式协商约定及指定分摊比例,且指定优先于约定。

小结:笔者认为,新修订的个税法中适用的累积预扣法,能够起到使预扣预缴的税款额最大接近于年终汇算清缴的税款额的作用,从而以达到在年终汇算清缴时,最大程度地减少退税及补税而减轻征纳双方纳税成本的最佳效果。目前依“国家税务总局公告2018年第61号”文可见,个税的扣除申报可由扣缴义务人按月预扣预缴,也可由纳税人在次年的3月1日-6月30日自行申报办理,但“国家税务总局公告2018年第61号”第四条第三款规定,由企业(单位)按月专项预扣预缴的扣除额中不包括大病医疗的支出,需纳税人在次年3月1日至6月30日内,自行向汇缴地主管税务机关办理汇算清缴申报时扣除。

04
2019/01
区块链中智能合约的法律问题研究

区块链1.0时代的应用以比特币为代表,为解决货币和支付手段的去中心化,而区块链2.0时代则是更宏观的对整个市场的去中心化,利用区块链技术来转换许多不同的资产而不仅仅是比特币,通过转让来创建不同资产单元的价值。智能合约便是面对这样需求的一种应用。但作为新兴事物的智能合约,其法律属性及适用等仍有诸多问题,本文对此试作研究。

一、基于区块链技术的智能合约

智能合约(smart contract),并非区块链才有的概念,而是早在上个世纪九十年代由跨领域法律学者尼克·萨博(Nick Szabo)首先提出来的。在尼克·萨博的定义中,智能合约是“一系列以数字形式指定的承诺(promises),包括各方履行这些承诺的协议。”

在此定义中,有几个关键词:一是承诺,即指合约参与方的同意;二是数字形式,即指合约以计算机可读的代码表现;三是自动执行,即指基于命令式编程语言,计算机能够自动执行协议。以自动售货机这一具体应用场景为例,由于机器已进行了设定,当用户提供一定的输入值时,自动售货机就会将产品交给用户。如果使用计算机代码代替自动售货机这些机械设备,就将产生一种符合上述特征的具有自动执行功能的基于数字程序的工具。

在智能合约提出之后一段时间,智能合约并未得到发展和应用,主要就是因为缺乏能够支持可编程合约的数字系统和技术。直到区块链技术的出现,才给智能合约的应用带来广阔的前景。当然,智能合约并不是只能依靠区块链来实现,只是区块链技术的特性决定了智能合约更加适合于在区块链上来实现。这是因为,区块链技术不仅可以支持可编程合约,而且具有去中心化、不可篡改、过程透明可追踪等优点,天然契合智能合约。具体而言,一是去中心化,保证数据的全网备份与不受第三方机构的干扰,可以避免中心化下某些恶意行为对合约正常执行的干扰;二是不可篡改,可以保证数据无法删除、修改,只能新增,存储、读取、执行整个过程透明可跟踪,保证了历史的可追溯性,并将作恶成本提高;三是自动执行,当代码中描述的某些条件得到满足时,将自动触发代码中定义的特定操作,无需担心合约不执行的问题;四是信任机制,区块链解决了合约的信任问题,也就是说,本来合约的执行需要依靠法定强制性的背书提供信任,而基于区块链的智能合约则提供了一个完美解决信任问题的机制,无需第三方公信机构的参与或者需要第三方的担保。

如今,基于区块链技术的智能合约可以被用来支持各种类型的金融交易,包括股票、私募股权、众筹、债券和其他类型的金融衍生品如期货、期权等,这些不同类型的资产的创建、确认、转移都可以适用智能合约。

、智能合约的法律属性

智能合约是合同吗?我们知道,所谓合同,是指当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系而达成的合意。合同具有以下法律特征:一是合同是一种双方的法律行为,并以意见表示一致为条件;二是合同是平等主体之间的民事法律关系,合同双方当事人处于平等地位,不允许任何一方对他方进行限制或强迫;三是合同是具有相应法律效力的协议。合同不能是违法行为,而只能是合法行为,如果合同是违法的,就会引起合同无效,甚至当事人要受到追究和制裁;四是合同是从法律角度明确当事人之间特定权利与义务关系的文件。合同在当事人之间设立、变更和终止某种特定的民事权利义务关系,以实现当事人的特定经济目的。

一种观点认为,从是否达成合意和当事人是否明确来判断,智能合约并不是法律意义上的合同。其理由在于:一是合同是指双方当事人意思表示达成一致,即合意。在智能合约中,只是存在一个数字程序(一段代码),而不是合同内容,它缺乏合同的一般必备条款,因而双方是否达成合意,难以判断;二是在合同的成立时,要约人与承诺人必须是确定的,而智能合约成立时,当事人常常并不确定。况且,区块链技术最大限度地保护当事人隐私,使得智能合约当事人具有匿名性,以致合同当事人无法知晓对方。

其实,智能合约仍然应当被认定为法律意义上的合同。智能合约也是双方当事人意思表示的合意,合同条款是以计算语言而非法律语言记录,虽然数字代码非一般人所能认知,但专业人士可以认知,且这些代码本身就是交易方输入。智能合约由计算机语言预设,计算机识别的程序语言相较于文字语言更为清晰和稳定,因此智能合约的语言误解率很低。智能合约的匿名性并不导致当事人的不确定性。而且,智能合约是根据预设条件自动处理资产,且获得多方承认的,运行在区块链之上的程序,当一个预先编好的条件被触发时,智能合约会自动执行相应的合同条款,这种智能合约的自动执行性让合同履行实现了自治,无需法院、仲裁机构等中间媒介督促合约的执行,一旦启动就会执行,且整个过程,包括发起人在内的任何人,都没有能力干预。可以说,智能合约类似于“完全合同”。

三、智能合约法律适用的难题

在区块链时代,智能合约拓展了合同的形式,但也给我国合同法提出了挑战。这些挑战主要有:

第一,智能合约的不可篡改、自动执行、不可撤销可能导致合约无法被法律干预。法律具有纠偏的功能。对于以欺诈、胁迫的手段并损害国家利益而订立的合同;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益而订立的合同;以合法形式掩盖非法目的合同;损害社会公共利益的合同;违反法律、行政法规的强制性规定的合同,或者对于那些意思表示不真实的合同,法律都可以进行干预,并认定合同无效或可撤销。然而,智能合约是一道不可变更的程序与计算机指令,智能合约代码一旦写入就立即生效,外界无法实施干预,即使有导致合同无效或可撤销的情形,也依然会得到执行。而且,智能合约需要得到准确编写,如果合约编写有误,就可能会导致合约存在可能会被利用的漏洞,而且,这种漏洞是无法改正的。这将对合同法中的效力制度、可变更、可撤销制度产生较大影响。

第二,智能合约受害者难以救济自己的权利。区块链分布式账本交易具有不可撤销的特点,一旦发生消费者私钥丢失引发的欺诈交易,实际发生的交易是无法修改或回滚的。当消费者选择智能合约作为合约的执行方式时,在其需要撤销原合约时,他就需要引入新的智能合约,而侵权人可能将不予理睬。而且,智能合约具有匿名性,当匿名的智能合约出现法律争议时,争议的另一方是谁都无法确定,通过传统的诉讼方式解决争议将是十分困难的。因此,智能合约下的受害者,其实际损失难以得到直接救济,只能依赖于数字化世界以外的方式给予替代补偿,且实现较为困难。另外,违约责任有继续履行、采取补救措施或赔偿损失等,但却无法在智能合约中发挥作用,因为违约责任的实现通常需要中立的第三方介入督促违约人承担责任,第三方通常是法院或仲裁机构,而智能合约的执行无需中立机构的介入。

第三,智能合约的安全性尚存问题。智能合约的不可篡改要求其脚本语言必须准确无误,且计算机程序中没有漏洞。然而,简单的智能合约尚能较好达到上述要求,但条款稍微复杂、种类更多的智能合约,发生漏洞的机率就越大。例如,Github上的新手devops199误删除了一个智能合约的库函数,导致大概三亿美元的以太坊被锁死,至今尚未解冻。又如,在The Dao事件中,本来通过智能合约来主导以太币资金的分发利用,但是,由于智能合约代码不严谨,导致交易资金出现很大的漏洞,为了解决修复智能合约,最后采取硬分叉,导致了以太坊直接撕裂成了ETH和ETC(旧版),但最后还是没能解决问题,因为会存在重放攻击。新链上的交易广播到旧链上,交易依然能够成功,因而造成使用混乱。因此,完全的代码自治存在较大局限,必要时还是需要人工介入。

第四,智能合约的履行形式欠缺,仅有履行或不履行之分。合同义务没有得到正当履行,可表现为不能履行、迟延履行、不完全履行等多种形态。当合同一方当事人延迟履行义务时,另一方当事人可以进行催告,请求其履行债务。如果延迟履行一方在经合理催告后仍不履行义务,或一方当事人明确表示不能履行主要债务或不能完全履行主要债务时,另一方当事人可以解除合同。然而,在智能合约中,首先设定代码程序,当预定条件满足时,合约自动完成履行,当预定条件没有满足或没有充分满足时,不会启动合约的自动履行功能。因此,智能合约的履行不存在迟延履行、不完全履行、不能履行等不能全面履行义务的形态。

第五,智能合约较难应对法律政策的修改或调整。法律或政策经常会作出修改或调整,但在智能合约中,在代码程序设定好后,其保存的信息很难被修改,相关条款基本上不可能更新。要想使智能合约应对法律或政策修订后的情形,根本无法实现。

因此,智能合约在法律上的适用还有一些障碍需要克服,需要法律为智能合约这种新事物创设新的制度,将其纳入规范调整的范畴。


来源:广州互联网金融协会法律服务中心 庞晨光晓、张灵聪

02
2019/01
浅析区块链金融科技产业发展的政府扶持

一提及区块链,可能大家会不约而同地想到比特币、以太币等虚拟代币。曾经无限风光的虚拟代币,将区块链这种去中心、可信任、分布式的技术传遍了各个领域,许多人将区块链视作互联网之后的又一次伟大的革命,区块链被众多投资者热捧,成为最受关注的风口行业。然而,好景不长,在我国将虚拟代币发行(ICO)认定为非法融资行为并严厉打击之后,虚拟代币发行已难寻踪迹,区块链热潮在我国也大为消减。区块链在虚拟代币跌宕起伏的行情之下被诋毁,但没有人会否认,区块链代表着未来。只是这种未来的实现,离不开政府的支持。

      一、区块链在金融领域拥有广泛的应用场景

以比特币为基础而开发的区块链技术,本来是作为比特币的底层技术。但区块链与虚拟代币并不能划等号。其实,区块链是一个分布式、开放性、去中心化的大型网络记账薄,其通过自身分布式节点,通过结合共识机制、密码学、时间戳等技术来进行网络数据的存储、验证、传递和交流,从而实现点对点、不可篡改的传输。这种分布式核算和存储方式,在各个节点实现信息自我验证、传递和管理,无需借助任何第三方中心的介入就可以使参与者达成共识,以极低的成本解决了信任与价值的可靠传递难题。正因如此,除了虚拟代币,区块链技术还有很多的应用场景。例如,防伪溯源、预测市场、加密通信、物联网、数据存储、智能风控等。

在金融领域,由于金融业是以信用为基础的,而区块链通过防篡改和高透明的方式,以去中心、去信用化的操作来提高服务效率和准确性,从而帮助金融企业降低成本、控制风险,其典型应用场景可以包括数字货币、支付清算、数字票据、供应链金融、资产证券化等。

例如,一些银行依托区块链技术打造资产证券化系统,将券商、监管等各参与方组成联盟链,连接资金端与资产端,利用区块链技术实现ABS业务体系的信用穿透,从而实现项目运转全过程信息上链,使整个业务过程更加规范化、透明化及标准化。又如,一些金融机构将区块链技术应用于资产托管系统,避免重复的信用校验过程,大大缩短原有业务环节的时间,提高了信用交易的效率。再如,在证券交易的审核和清算环节中,中心化的交易验证系统往往极为复杂和昂贵,交易指令执行后的结算和清算环节也十分复杂,需要大量的人力成本和时间成本,并且容易出错,而区块链技术存在诸多的优势,可以极大降低处理时间,同时减少人工的参与。还有,在供应链金融中,传统的模式高度依赖人工,在业务处理中有大量的审阅、验证各种交易单据、纸质资料的环节,除高昂的时间成本、人力成本外,还存在很大操作失误的风险,并且难以触达距离核心企业较远的中小型企业中。而引入区块链技术,可以减少人工成本、提高安全度及实现端到端透明化,所有参与方使用一个去中心化的账本分享文件并在达到预定的时间和结果时自动支付,极大提高效率的同时减少人工交易可能带来的失误。

因此,区块链远非虚拟代币所能涵盖。马云曾说,虚拟代币是泡沫,但区块链不是。其实,区块链不仅不是泡沫,还在许多领域具有广阔应用前景,尤其是在金融领域,以区块链为基础的金融科技产业在促进国家经济发展会起到关键作用。

      二、区块链金融科技产业发展政府扶持的必要性

区块链在金融领域的应用场景,需要区块链金融科技的支撑。一些国家或企业也在加大研发力度,力图在区块链金融科技方面占据优势地位。例如,2018年12月,由蚂蚁金服发起,全球最大的非营利性专业技术学会“电气和电子工程师协会”(IEEE)评审通过《供应链金融中的区块链标准》,这一标准将定义基于区块链的供应链金融通用框架、角色模型、典型业务流程、技术要求、安全要求等。然而,区块链金融科技仍处于发展阶段,尚有诸多障碍需要突破。

根据北京区块链技术应用协会、北京中科金财科技股份有限公司、社会科学文献出版社于2018年12月1日发布的《区块链蓝皮书:中国区块链发展报告(2018)》指出,目前区块链技术应用还面临若干瓶颈:第一,缺乏可规模化推广的区块链。一方面,区块链技术本身成熟度有待进一步提升,系统吞吐量、信息安全防护能力等有待进一步提升,区块链技术需要不断迭代演进与完善优化;另一方面,当前区块链技术应用主要集中于对实时性、交易吞吐量要求不高的现有业务场景的改进,金融机构挖掘创新业务场景的能力相对不足。第二,节点规模、性能、容错性三者之间难以平衡。共识算法是区块链核心技术之一,当前共识算法存在节点规模、性能、容错性三者之间难以平衡的问题。第三,跨链系统互联仍存在障碍。实现跨链互联是一个复杂的过程,需要链条中的节点具备单独验证能力和对链外信息的获取能力。虽然针对该问题当前已提出了公证人机制、侧链/中继器模式与哈希锁定模式三种有一定借鉴价值的解决方案,但仍存许多不足。第四,链上数据与链下信息一致性难以保障。区块链技术能够保障链上记录数据的真实性、完整性和不可篡改,但在涉及线下承兑、实物交付等场景时,难以覆盖业务流程的所有阶段,可能存在链上数据和链下资产实际信息不一致的问题。第五,缺少统一的区块链技术应用标准。区块链平台性能受网络环境、节点数量、共识算法、业务逻辑等因素影响较大,产业各方对其技术性能指标评价缺乏统一的标准。

除此之外,区块链金融科技的不成熟还表现在:一是区块链的“不可篡改”导致不可撤销和回滚的难以实现。实际上,某些场合下,数据修改也是必要且合理的;二是区块链的“离线升级”难以适应架构的灵活迭代。区块链是完全分布式的存储,进行整体性升级的时候就需要所有的节点都停止,但离线升级显然不适应实时业务;三是区块链的“去监管”与国家强化金融监管的方向并不匹配。

所有这些区块链金融应用所面临的障碍,都需要相关技术的改进和提高。这些技术的发展仅仅依靠企业做不到,还需要政府在多方面给予支持。

      三、区块链金融科技产业发展政府扶持的举措

为了抢占金融发展制高点,许多国家或地区都认识到扶持区块链金融科技发展的重要性。例如,法国国会议员提议法国向区块链项目投资5亿欧元,以将法国打造成一个“区块链国家”。瑞士政府也宣布针对区块链监管的新立法思路,以便于国家可以继续成为金融科技、区块链以及更多领域创新公司的绝佳栖息地。

在我国,一些地方政府也加大了对区块链的扶持力度。在北京,2016年的《北京市“十三五”时期金融业发展规划》就提出“加快云计算、大数据和区块链等金融科技在支付清算、数字货币、财富管理等领域的创新发展与应用”。2017年9月的《(中关村国家自主创新示范区促进科技金融深度融合创新发展支持资金管理办法)实施细则(适应)》将区块链定义为前沿信息技术并入驻互联网金融功能区。2018年11月的《北京市促进金融科技发展规划(2018年-2022年)》表示,北京将鼓励的金融科技底层技术创新和应用,包括以云计算、区块链为代表的分布式技术发展。在上海,上海市经信委发布《2018年度上海市软件和集成电路产业发展专项资金(软件和信息服务业领域)项目指南》,指出了区块链作为产业发展的方向之一,支持研发基于区块链技术的自主开源平台,开发新型加密算法和共识机制,构建区块链技术底层基础架构及各方面应用。上海市互联网金融行业协会还发布了《互联网金融从业机构区块链技术应用自律规则》,对区块链行业的金融服务明确管理和底线。

在广东,2017年末,广州市黄埔区、广州开发区出台《广州市黄埔区广州开发区促进区块链产业发展办法》,针对区块链产业的培育、成长、应用以及技术、平台、金融等多个环节给予重点扶持。佛山市南海区金融业发展办公室发布《关于支持“区块链+”金融科技产业集聚发展扶持措施实施细则》,从落户奖励、平台支持、金融支持等方面支持区块链金融产业发展。2018年12月20日,广东金融高新区“区块链+”金融科技产业孵化中心正式投入运营,将为“区块链+”金融科技企业和创业团队提供孵化办公空间、政策指引、项目资源对接、项目投融资等综合服务,引导应用场景的挖掘,推动技术成果转化和应用。与此同时,广东金融高新区“区块链+”金融科技投资链盟正式成立。甚至地处内陆的贵州、湖南等地都颁布了促进区块链发展的政策。

这些扶持区块链发展的主要举措包括:财政投入、项目奖励、人才引进、金融支持、物业支持、孵化帮助、资源对接、产学研结合、人才培养等。以《广州市黄埔区广州开发区促进区块链产业发展办法》为例。该办法规定的扶持政策主要包括:

一是成长奖励。对经认定的区块链企业或机构年度营业收入达到200万元以上且同比增长100%以上,每年给予50万元技术人才引进补助;对经认定的区块链企业或机构年度营业收入首次达到500万元、2000万元、1亿元以上的,分别给予50万元、100万元、500万元的奖励,同一企业按差额补足方式最高奖励500万元。

二是平台奖励。对省级以上认定的区块链交易中心、检测中心、数据中心、存储中心等公共平台且取得相关资质的,给予100万元奖励;对获得国家级、省级、市级认定的区块链技术重点实验室、工程(技术)研究中心、企业技术中心、新型研发机构等创新平台,分别给予500万元、300万元、100万元奖励。

三是应用奖励。鼓励以应用需求为导向,加快本区的区块链+应用场景的应用示范,加大财政投入,实施区块链应用示范专项计划,采用分期考核、拨付方式,每年重点支持10个区块链应用场景建设;每年挑选10个左右应用场景予以重点支持,每个项目最高支持300万元。

四是培育奖励。对新设立经认定的区块链企业或机构,实缴注册资本200万元以上的,按实缴资本的10%自注册之日起3年内给予培育奖励,每家企业或者机构累计最高奖励100万元,并一次性给予30万元的技术人才引进补助;对落户本区经认定的区块链领域的行业协会,依法在国家级、省级、市级政府部门登记成立的,分别给予每年100万元、60万元、40万元活动经费补贴;上述企业或机构入驻本区认定的区块链创新基地、区块链大厦、区块链产业园,租用办公用房且自用的,自租用办公用房起3年内,每年每家企业给予1000平方米且最高60万元的租金补贴,并一次性给予20%的装修费用补贴,最高补贴100万元。

五是技术奖励。对参与编制国际、国家、行业、地方区块链技术及应用标准(规范)列入前3名的企业或者机构,分别给予一次性100万元、50万元、30万元、10万元奖励,每年每家企业或机构的国家、行业、地方标准(规范)最高奖励100万元;对获得国家、省、市立项资助的区块链项目及奖励给予配套,分别按照自主或奖励金额的100%、70%、50%给予资金支持,最高分别不超过500万元、300万元、100万元。

六是金融支持。对区块链企业通过商业银行或融资担保的凡是获得的银行贷款,给予贷款利息及担保费用全额补贴,每年每家企业最高补贴金额50万元,补贴期限3年;对首次获得风险投资机构的种子期、初创期的区块链企业,按实际获得投资金额的10%给予补贴奖励,每家企业最高获得奖励100万元。

七是活动补贴。对承办国际级、国家级区块链研讨、论坛等最高水平交流会议的,经认定备案,最高给予100万元补贴。

      四、政府扶持的进一步加强

首先,政府对区块链金融科技产业的扶持离不开法律保障。金融科技创新往往伴随着金融风险,既需要保障创新得以实现,又要防范可能的金融风险,尤其不能引发系统性风险。这就需要对现有法律进行调整,以适应区块链金融的发展。特别是需要创新金融监管方式,赋予金融监管部门更多的自由裁量权。

其次,建立公共研发平台。可以建立以政府投入为主的研发平台,与国内外科研院所、持牌金融机构、知名互联网公司、金融信息服务商、金融科技企业和专业咨询机构合作,着力突破区块链关键技术。

再次,加强风险防范体系建设。应借鉴国外先进风控理念,采取诸如“监管沙盒”等创新模式,促进区块链金融行业的规范有序发展。

最后,加大财政扶持力度,集聚金融资源,打造区块链金融科技生态圈,服务实体经济,推动区块链金融科技产业跨越式发展。

来源:广州互联网金融协会法律服务中心 庞晨光晓、张灵聪

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