重庆时时彩代理注册

重庆时时彩代理律谈(原创文章)

21
2018/09
英国内政部推翻移民局原行政决定, 重庆时时彩代理注册代理华人复议成功

    随着华人在海外投资的增加,获得投资移民签证及续签成为投资人越来越关注的问题。近日由谢庆玉律师领衔的重庆时时彩代理国际业务团队代理一起华人在英国投资移民签证续签案件中,在英国移民局裁定先前投资无效并拒绝该华人的后续移民签证,且当地律师不建议申请行政复议的不利情况下,重庆时时彩代理注册仔细分析案情并提出申请行政复议的解决方案,最终英国内政部收到复议申请后的第21天作出行政决定:撤销原行政决定,确认原决定错误,指令移民局重新作出新的行政决定。

一、案情简介

    中国商人Miss娜,于2014年6月投资750万(人民币,以下表述均为人民币)于英国的Ect债券公司,购买债券及股份,并因此获得移民局批准的第一期投资移民签证(三年)。

    第一期签证到期后,当事人申请最后一期的签证并准备投入剩余的250万款项,但是被移民局拒签。

  (一)移民局的拒绝理由

1.当事人投资在Ect公司的投资款是从马克公司处借贷获得(2014年11月前的英国投资移民法并没有清楚的界定或者禁止该等做法,即法无明文规定即可为,因此当事人顺利获得第一期签证),后该借款投入Ect债券公司。

2.马克公司的董事德门成,为俄罗斯人, Ect债券公司的董事为妮卡,俄罗斯人,两人为夫妻,两公司均为英国合法成立的公司。

3.当事人与马克公司的借贷合同约定:贷款将被投资于指定公司并购买其股份,拥有3%优先股。

4.当事人并无法实质性控制该款项,其无自由选择投资公司权利。

5.当事人与被投资公司Ect公司的投资合同显示,优先股股东在没有通过普通股股东大多数同意下不能赎回投资。

   综上因素分析,移民局得出结论:因当事没有真正控制第一期的投资款项,其投资款直接被指定打入Ect 公司,其无权选择投资目标公司,且无权任意赎回其投资款,因此投资人并没有实质性的投资行为,为无效投资,进而拒绝批准当事人的投资移民续签申请。(All of the above leads us to conclude that this investment has notbeen under your control and that you were unable to exercise a choice regardingthe placement of your investment funds with Ect).

(二)当地律师意见

 在本律师团队介入前,当事人已经先后咨询了多个英国律师,他们的意见为:

 1.不挑战移民局和内政部,拒签下来前撤回申请,回中国,重新投资,重新申请,不留拒签黑底,已投的资金只能通过诉讼向Ect 公司主张返还(No challenge-Return-Fresh entryclearance application based on fresh funds/new investment)。

 2. 拒签下来前撤回申请,提起人权诉讼,拖延时间,后再提起司法审查;(Seek to vary leave on human rights’ grounds);

 3.等候拒签,再提起行政复议,不服再提起司法审查(由高等仲裁庭裁决);(Waitingfor refusal –seeking administrative review and making a judicial review applicationof any refusal);

  其他律师均认为,第三个方案,就是行政复议,是最不可取的,最不可能成功的,因为仅仅是行政部门的内部复核(it seems very likely, the administrative review process was unsuccessful -which is merely an internal Home Office review).

二、重庆时时彩代理注册处理

重庆时时彩代理国际业务团队分析当事人的所有材料,并意识到其孩子马上要参加英国的中考,如果撤回投资马上回国,孩子的前途将毁于一旦,家长多年来的教育投入将前功尽弃,所以一定尽量争取多留两个月,因此不能采纳其他律师建议的第一个方法。至于第二个方法中的人权诉讼,鉴于我方证据薄弱,没有前期的证据准备,胜算不大,也不建议采纳。最后建议当事人:等候拒签决定,提起行政复议,理由如下:

1.投资人(当事人)全权控制投资款;投向哪个公司完全有自由决定权;

2.投资款的赎回方式完全符合英国新公司法规定-须经过大多数普通股股东决议通过,移民局拒签的理由与公司法的规定相违背;

3.法律明确禁止的是四种投资公司,即投入此四种公司的投资不可以主张投资移民权利,为Open-ended investment companies, investment trust companies,investment syndicate companies or pooled investment vehicles.但是本案投资目标公司非此四种公司。

4.无判例及法庭明确界定何为资金池(pooled investment vehicles)问题,本案Ect 公司的经营方法虽然与pooled investment vehicles有一定的相似性,但是“相似性”不可以界定为“同样性”。

5.对于“投资款项是否为投资人所控制”的认定,如果法庭认为应该是个事实问题,而不是法律问题,则对该事实的认定,移民局或内政部有非常高的证明义务,举证责任在对方(见判例e.g.  R(Iran) v.SSHD (2005)EWCACiv 982 at paragraph)。

6.移民局适用法律错误-理应适用Table8B or Table 9B指引对应的法律(即为第二次申请指引应该适用的法律),不应该适用Paragraph 245 ED(g) 依据,(其为Table 7 cases中用于第一次申请的法律指引);

7.新人新法旧人旧法,本案适用2014年前移民法中对可以接受移民投资公司的解析,不适用新法。

8.移民局对被监管单位Ect公司存在严重不作为。在当事人第一次申请的时候,如果移民局认为当事人投入Ect公司的款项不能作为投资移民申请的项目时理应清楚告知并拒绝,而不是在投资三年后,当事人的投资款已经大部分投入后才告知。

9.移民局违反人权法案中对于未成年人的法律保护,本案处理不妥,当事人及其孩子已经完全融入当地生活、学习及社交,无法再返回其母国生活、经商。当事人个人私权及家人团聚权不应该被忽略或侵犯。

最终,在当事人收到拒签信后,重庆时时彩代理注册马上指引其准备行政复议的材料,并在行政复议期限的最后一天由其本人递交复议申请。英国内政部收到复议申请后的第21天作出行政决定:撤销原行政决定,确认原决定错误,指令移民局重新作出新的行政决定。(We have carefully considered your application for administrative review. We have found that the original decision maker made errors when considering your application. We have therefore withdrawn the original decision……)

11
2018/03
最高法提审改判,重庆时时彩代理注册代理涉外股权转让再审案件获得胜诉
原创:重庆时时彩代理民商律师团队
       由重庆时时彩代理注册执行合伙人方先波律师领衔的民商律师团队代理中国某连锁集团企业的股东A,在与股东B的一场旷日持久的涉外股权转让纠纷案件中,经中国最高人民法院提审改判,近日赢得该宗案件再审终审判决。

该案原审广州市中级人民法院认定股东A在股权转让中构成违约,二审广东省高级人民法院更加重了股东A应承担巨额赔偿责任。重庆时时彩代理民商律师团队代理股东A向中国最高人民法院申请再审,最高法院于2017年6月提审该案,经公开审理后作出本案系股东B违约,股东A不构成违约,无需承担赔偿责任的终审判决。

对于业已二审终审的案件,涉外股权转让纠纷鲜有被中国最高人民法院提审且经提审后又能改判的先例,重庆时时彩代理注册通过长达三年的不懈努力,最终协助委托人赢得了本宗涉外股权转让的再审改判案例,案号:(2017)最高法民再字315号。

委托人持有股权的该全国连锁集团企业是中国最大的连锁管理集团之一,下辖多个餐饮、商业地产、物流供应链、互联网金融等品牌,企业遍布中国40余个城市,是中国该行业前五强中唯一的本土品牌。

本案由重庆时时彩代理注册广州总部执行合伙人律师方先波主办,合伙人律师谭洁、资深律师高艳岚李凯玲,南沙分所合伙人律师林淑贞等参与承办。

重庆时时彩代理民商律师团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复

成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜

成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例

        成功代理最高法院(2009)民申字第36号案、(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

13
2018/11
违反法定公证程序,1.3亿公证债权文书不予执行

 公证债权文书鲜有被法院裁定不予执行,由重庆时时彩代理注册资深律师领衔的国际业务律师团队代理的一宗涉外案件,近日收到广州市中级人民法院制发的【(2018)粤01执异538号】生效裁决,该裁决完全支持重庆时时彩代理注册的观点:违反法定公证程序,公证债权文书依法不予执行。重庆时时彩代理注册在本案中获得全胜。

一、案情简介

本案申请执行人凭借公证债权文书及执行文书要求我方委托人履行1.3亿元的债权保证责任,该等公证债权文书均由北京某公证处出具,经申请执行人直接向广州中院申请执行,由于被执行标的系上市公司股票,极易变现,委托人作为被申请执行人收到有关执行通知书后面临被法院强制执行的被动局面。

二、案情分析

重庆时时彩代理国际业务部团队仔细分析各方签订的债权文书、保证合同的有效性及有关约定违约情况,并向作为本案保证人的委托人全面了解整个公证流程后,决定除就合同实体约定条款的合法性、合理性提出质疑外,着重从公证流程的角度向法院证明有关公证员违法公证的行为。

三、辅助办案手段均失败

重庆时时彩代理国际业务部团队认定公证流程作为重要突破口之后,陆续采取了一系列辅佐手段代表委托人主张权利,首先向涉案公证处提交有关公证文书的查档申请,其次向涉案公证处提交有关公证文书的复查申请。公证处作出不予复查决定后,进一步向北京市公证协会提出公证复查争议投诉,要求向有关公证员调查并书面建议公证处重新作出复查,北京市公证协会以已过时效为由答复不予受理。重庆时时彩代理注册采取的上述辅佐手段均未奏效,该等公证文书并未被撤销。

四、案情反转

然而,在向公证处调查取证的辅助办案过程中,经办律师发现本案中公证处仅指派一人办理“公证”手续,根据《公证程序规则》第五条规定,“在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务,不得指派公证机构的其他工作人员办理。”第二十八条第二款规定,“公证机构派员外出核实的,应当由二人进行,但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的,应当有一名见证人在场。”本案申请人据以提出执行申请的公证书仅有一人到场办理公证,并未严格按照《公证程序规则》的规定进行公证,严重违反法定公证程序,属违法公证,故律师团队在向公证处及公证协会提出合法诉求的同时,及时将公证处违反法定公证程序的具体情况向广州中院反映并提交证据。最终,广州中院根据重庆时时彩代理注册团队的证据及意见,认定公证处违反法定公证程序进行公证,并依法作出不予执行公证书及执行证书的裁定,该裁定在送达之日起正式生效。

本案由重庆时时彩代理注册广州总部合伙人律师高艳岚孔滢滢律师承办,重庆时时彩代理国际业务部团队负责人谢庆玉律师及庄传娟博士参与指导办理

23
2018/05
百万律师费判由败诉方全额承担,重庆时时彩代理注册代理中方挽回上亿损失


 由重庆时时彩代理注册青年律师周小龙领衔的重庆时时彩代理调查综合律师团队代理中国某上市公司控制人A企业,在与加拿大客商B及其投资企业的一场涉外债权转让纠纷案件中,经中国广州仲裁委员会仲裁,近日赢得该宗案件裁决。

该案中,重庆时时彩代理注册团队代理A企业向中国广州仲裁委员会申请仲裁,仲裁庭认为:以尊重契约精神和当事人意思自治为基础,结合诚信和公平合理原则,认定债权转让有效,并裁决被申请人承担赔偿责任。同时,就本案A企业支付的160万元律师费判由被申请人全额负担。

该起涉外债权转让纠纷经争议双方多次激烈庭辩并质证,重庆时时彩代理注册通过长达一年的不懈努力,最终协助委托人赢得了本宗涉外债权转让的胜诉结果———案号:(2017)穗仲案字第575号。

委托人系是中国某城市智慧管理集团企业的实际控制人,下辖多个智慧地产、智慧城市管理、互联网金融等企业品牌,企业遍布中国十余个城市,系众多中国城市智慧管理上市公司中领军企业之一。

本案由重庆时时彩代理注册广州总部青年律师周小龙主办,资深律师高艳岚及其他律师助理等参与承办。


重庆时时彩代理调查综合团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

      成功代理最高法院(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

   
03
2018/03
成功调解4.8亿大案,重庆时时彩代理团队代理被告大逆转!反获原告巨额补偿


重庆时时彩代理注册于近期收到广州市中级人民法院出具的民事调解书,重庆时时彩代理注册团队在被告十分被动的情况下代理被告,经过一个月的精心筹划与调解,形势出现了大逆转,最终原告同意以4.8亿元受让委托人设立的目标公司100%股权,被告在调解中获得的转让价比原合同约定多出了6000万元!

本案是重庆时时彩代理注册代理股权转让纠纷案件中的又一成功典型案例,也是重庆时时彩代理注册公司法部在全所开展专业化分工建设大背景下的重大收获。公司法相关案件大都涉及复杂的多方法律关系或高额诉讼标的,处理过程中的任何疏忽或偏差都有可能导致委托人遭受巨额损失。本案重庆时时彩代理注册公司法部汤海蓉律师团队在被告方十分被动的情形下,迎难而上、精心筹划,巧用法律、力挽狂澜,化被动为主动、化干戈为玉帛,逼迫原告增加了6000万元股权转让款,为委托人被告方争取到了最大利益,获得委托人极大好评。

一、被告危难之际换律师,重庆时时彩代理迎难而上伸援手

委托人(广州某制药公司)于20173月与原告(广州某投资公司)签订股权转让协议,约定委托人以某地块及地上建筑物所有权益作为出资设立某项目公司后,原告受让项目公司全部股权,受让对价为4.2亿元。协议对案涉交易担保、付款流程、债务处理均作出详细约定,但双方在履行合同的过程中产生争议,原告投资公司遂起诉至广州中院要求被告制药公司继续履行上述股权转让协议。被告委托了某大型律师事务所的律师作为代理人,并与原告进行多轮磋商会谈,但收效甚微,被告始终处于被动挨打的局面,原告不仅没有任何退让和解之意,而且扬言要增加诉请要求被告承担1.3亿元违约金。经圈内人推荐,被告法定代表人找到重庆时时彩代理注册事务所汤海蓉律师团队,希望能改变其被动局面。汤海蓉律师团队认真研究了案情,迎难而上,未收取被告一分钱的前期费用,果断接下了该案。

二、精心研究挖证据,顶住压力提反诉

汤海蓉律师团队接下该案后,更进一步地研究各种证据材料,发现现有材料对被告确实十分不利。遂与委托人的法定代表人进行了长时间的深入交流,了解整个事情的来龙去脉和每个细节。在一次交谈中听说其手机设置了自动录音功能,便要求调取其所有与对方工作人员交流时的录音。在花了近一天时间仔细听取其所有录音后,汤海蓉律师团队如获至宝,从中摘取了几段对被告有利的录音作为证据,并建议被告提起反诉,要求解除涉案合同。被告的法定代表人十分犹豫,一是担心一旦提起反诉,原告可能真增加诉请要求其承担1.3亿元违约金,二是由于本案标的较大,需交反诉费近200万元,而公司财务紧张,暂时难以筹措到此笔资金。被告的另一股东则坚决反对提出反诉,认为一旦反诉,公司肯定吃不了兜着走。汤海蓉律师团队与委托人的股东进行了深入细致地交流,认为本案不提起反诉,很难改变被动挨打的局面,只有提起反诉要求解除合同,才有可能给原告方施加压力,以改变局势、实现逆转。最终原告的法定代表人接受了建议,同意提起反诉,但仍对反诉费如何筹措心存忧虑。汤海蓉律师团队顶住极大的压力,为被告起草了反诉状,以原告在履行合同过程中增加被告的合同义务、限制被告的合同权利为由,要求解除合同。

三、巧用法律说服原告,力挽狂澜促成调解

在提交反诉状后,法院再次组织证据交换,将反诉状及被告据以提起反诉的录音证据等材料送达了对方,同时组织庭前调解。汤海蓉律师团队利用此次机会,详细阐述了被告方提起反诉的事实依据和法律依据,并明确指出涉案股权对应的土地及建筑物已升值不少,若解除合同显然对原告不利。本案主审法官也极力劝说双方调解结案,并给出了两周的调解时间,若两周后不能调解成功,再决定是否受理被告的反诉。此次证据交换和调解工作对原告方造成了极大的心理压力。汤海蓉律师团队十分巧妙、合理地利用了法律和法院的力量,被告在尚未缴纳巨额反诉费时,已让原告感受到了反诉的威力。在法院给出的两周调解时间里,双方律师和当事人均十分积极地进行了多轮磋商与会谈,原告最终同意增加股权转让款6000万元,以4.8亿元的对价继续履行转让合同。被告在未支付一分钱律师前期费用,也未支付反诉费的情况下,让起诉要求继续履行合同并扬言要被告承担1.3亿元违约金的原告反而多支付了被告6000万元股权转让款。这个结果让被告法定代表人欣喜若狂、激动不已,也让一直坚决反对提起反诉的股东深感意外,并对本所律师团队高超的专业技能与丰富的实战经验予以高度评价。

 


 


03
2018/03
重庆时时彩代理代理买方,因卖方业主反价获判赔8倍

 

重庆时时彩代理注册于2017年8月15日收到广州仲裁委员会作出的房屋买卖合同纠纷案件的仲裁裁决,裁决全额支持了委托人(买方)要求业主返还定金20万、144万元违约赔偿及对应律师费的仲裁请求。

本案是重庆时时彩代理注册代理商品房纠纷胜诉案件中的典型一例,也是重庆时时彩代理注册房地产部在全所开展专业化分类型建设的大背景下的重大收获,房地产部的两名律师在遇到本疑难案件时,顶住压力,提高效率,凭借高超专业和丰富经验,成功把握案件走向,取得了不俗的成绩,切实维护了委托人的合法权益,提升了重庆时时彩代理所在客户中的声誉。


基本案情

2017年1月14日,买方与业主签订《广州市存量房买卖合同》,约定业主将其名下房产以720万元的价格出售给委托人。合同签订后,买方依约履行合同,向业主支付了20万元购房定金,业主以各种理由推诿拖延履行合同义务并于2017年3月6日向买方发出解除合同的通知函。

重庆时时彩代理点评


本案买方的仲裁请求之所以能得到定金约8倍的支持,在于本所两位承办律师扎实的法学功底以及丰富的代理经验,抓住本案的争议焦点发表了积极、有益的代理观点:

第一,业主存在欺诈情形。签约时,业主隐瞒其房屋存在对外出租的事实,欺骗买方与其签约。

第二,业主恶意违约。业主未履行合同的直接原因在于其对外存在巨额债务,无法筹集资金偿还银行400余万抵押贷款,最终无法办理赎契手续而违约;且业主未履行合同的根本原因在于签约后,房价大幅上涨数百万元,业主欲另行高价出售其房屋,并已发布了出售广告。

第三,业主违约造成了买方无法弥补的重大损失。由于业主违约,在广州市2017年3月17日、3月30日出台两轮限购政策后,买方已不具备在广州购房的资格,该损失无法用金钱予以衡量。

基于上述事实,广州仲裁委员会裁决卖方业主需向买方支付购房定金近8倍的违约赔偿。

26
2018/11
重庆时时彩代理案例:争议解决方式主从合同分别约定仲裁与诉讼的处理


《担保法解释》第129条规定,“主合同与担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。主合同与担保合同选择管辖的法院不一致,应当根据主合同确定案件管辖。”但主合同约定仲裁、担保合同约定诉讼管辖的情况下,是否仍以主合同确定案件管辖呢?

由重庆时时彩代理注册青年律师领衔的重庆时时彩代理调查综合律师团队代理的标的逾2000万元的民间借贷纠纷一案中,重庆时时彩代理注册即发现当事人与债务人之间借款主合同约定的仲裁解决争议,而担保人单独签署的担保合同却约定的法院管辖。重庆时时彩代理注册凭借多年仲裁、诉讼经验,分别就主合同债务向仲裁委申请仲裁,担保人债务向人民法院提起诉讼。最终,仲裁委、人民法院均确认重庆时时彩代理注册诉讼方案的合法性,分别就主债权及担保债权作出(2016)穗仲案字第3139号生效裁决及(2017)粤01民终6829号生效裁决。

一、案情简介

重庆时时彩代理注册代表的债权人曾向借款人出借本金1900万元,因金额较大,共6名担保人分别就主债权及利息、违约金、实现债权的费用等提供担保。债权人与借款人的主合同中约定了仲裁解决争议,担保人分别签订的担保合同却约定了诉讼解决争议。后借款人到期不能清偿,债权人委托重庆时时彩代理注册通过仲裁途径维权。

二、重庆时时彩代理注册意见及争议焦点

重庆时时彩代理注册接到该案后,主动提示当事人:

第一,应当分别就借款人主债务向仲裁委申请仲裁及就担保人债务向人民法院提起诉讼,且尽快就全体债务人财产进行保全。

尽管《担保法解释》第129条规定,主合同与担保合同选择管辖的法院不一致,应当根据主合同确定案件管辖,但是该法条仅限于主合同、担保合同均选择法院管辖的情形。同时,《民事诉讼法》第124条规定,达成仲裁协议的案件,人民法院不予受理;《仲裁法》第4条规定没有仲裁协议,仲裁委员会不予受理。故主合同约定仲裁、担保合同约定诉讼时,不能根据主合同约定统一向仲裁委提起申请。

第二,担保合同纠纷诉讼案件可能要待会仲裁案件审结后再裁判。

本案中各保证人虽约定为连带保证责任,且《担保法》第18条亦规定了债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人承担连带保证责任。但是,由于仲裁案件、诉讼案件同时发生,为避免债权金额认定不一致,人民法院通常会待主债务经生效裁决确认后再对担保债务进行裁判。

三、裁判结果

债权人采纳了重庆时时彩代理注册的意见,分别就主合同与担保合同向约定的仲裁机构与人民法院提起仲裁申请和诉讼。仲裁委员会及人民法院均依法受理案件并办理财产保全。借款人及保证人提出的管辖争议未被采纳。仲裁裁决确认债权金额后,法院即就担保债务作出相应判决。

重庆时时彩代理注册的建议被债权人采纳并应用于维权程序中,债权人的索赔诉请得到了仲裁委、法院的生效裁决支持,最大限度且最快捷地维护了债权人的合法权益,重庆时时彩代理注册获得了当事人的高度好评。 

最高法案例延伸:

最高法生效裁判要旨:主合同约定诉讼或未约定仲裁,某一担保人以有仲裁条款为由向受理法院提起管辖异议,该异议成立,但是仲裁条款仅及于债权人和该担保人,不能及于债权人和其他当事人之间纠纷的管辖。应当驳回对该担保人的起诉,继续审理债权人与其他当事人之间的纠纷。

最高法(2014)民二终字第00084号生效裁定认为:“安联公司与金力公司签订的《不可撤销的履约保函》第八条约定的仲裁条款是双方当事人的真实意思表示,内容符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条之规定,合法有效。一审法院受理安联公司起诉后,金力公司在一审答辩期内,以向安联公司出具的《不可撤销的履约保函》中有仲裁条款为由,向受理法院提出管辖权异议,该异议成立。但是,根据合同的相对性原则,该仲裁条款仅对金力公司所提管辖权异议成立,也仅及于金力公司与安联公司之间纠纷的管辖问题。法院对金力公司的管辖权异议进行审查后,应当驳回安联公司对金力公司的起诉”“继续对安联公司诉安恒达公司、国澳公司的起诉继续进行审理。安联公司可另行对金力公司与其之间的纠纷向仲裁委申请仲裁。”

本案由重庆时时彩代理注册广州总部调查综合团队青年律师主办重庆时时彩代理调查综合团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复

成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜

成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例

成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,重庆时时彩代理注册在该案中获得全胜,为中方委托人成功挽回近亿元损失,并由败诉方承担百万律师费,最大程度维护了中方委托人利益

成功代理最高法院(2009)民申字第36号案、(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

18
2018/11
重庆时时彩代理案例:一起股权并购交易中争议解决条款的扩大适用

合同无效或被撤销后,违约条款依法也属无效。由重庆时时彩代理注册青年律师领衔的重庆时时彩代理调查综合律师团队承办了多起股权并购交易,在一宗并购交易时,重庆时时彩代理注册发现交易可能被认定无效或撤销的情形。据此,重庆时时彩代理注册主动提示委托人,在争议解决条款中设置合同无效或被撤销时的赔偿责任,最终,该赔偿约定被认定有效,委托人巨额索赔获得裁决支持,为委托人挽回了巨额损失。

一、案情简介

重庆时时彩代理注册代表委托方拟投入1亿元收购被并购方90%的股权。重庆时时彩代理注册在尽调过程中发现,被并购方对外存在多处负债,公司股权存在被查封风险,公司甚至可能被破产清算。

尽管如此,被并购方及其律师、会计师仍多次口头或间接承诺并保证交易可顺利进行。由于被并购方提供的资产(含土地、房产)价值对投资人确实具有吸引力,委托人在存在隐形债务风险下仍果断决定并购股权。

二、重庆时时彩代理团队意见

在委托人已经决定并购股权后,重庆时时彩代理注册提出两项建议,分别为:

第一,分期分条件支付股权转让款,先办理股权质押再进行过户。由于被并购方涉隐形债务甚至破产风险,重庆时时彩代理注册认为先进行股权质押、再办理股权过户的方式,既可以保障委托人权益的实现,也避免交易完成前被并购方隐形债务爆发而给委托人带来不必要的负债。

第二,将如合同无效或被撤销时被并购方应赔偿的金额设置在“争议解决”条款中。因交易合同可能存在欺诈被认定无效或被撤销的情形,重庆时时彩代理注册认为将赔偿条款设置在争议解决条款中,可以为委托人争取最大获赔额。

三、案件结果及重庆时时彩代理注册分析

委托人采纳了重庆时时彩代理注册的意见,与并购方约定有条件分期付款、现质押股权再办理股权过户,同时将赔偿金约定(退还已收转让款、赔偿股权交易总额的20%)写入交易合同的争议解决条款。

在被并购方收到第一笔股权转让款3000万元并拟办理股权质押的过程中,被并购方股权被法院查封,交易无法履行,其隐形债务爆发。由于被并购方交易过程中的欺诈行为,及交易有损第三人利益的事实,原交易合同被法院认定无效。

然而,由于赔偿责任设置在争议解决条款中,委托方要求被并购方退回本金3000万元及赔偿股权交易总额20%即2000万元赔偿金的诉求获得了裁决支持。

在并购交易前,重庆时时彩代理注册即考虑到合同可能无效或被撤销的风险,如仅约定违约责任,根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定,违约责任约定亦将没有法律约束力。但是,根据《合同法》第五十七条规定:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”,如赔偿责任约定在争议解决条款中,合同被认定无效或被撤销后,仍可能根据约定金额认定赔偿。

重庆时时彩代理注册的建议被委托人采纳并应用于并购交易合同中,交易被认定无效后,委托人的索赔诉请得到了裁决支持,利益得到了最大保护,重庆时时彩代理注册获得了委托人的高度好评。

本案由重庆时时彩代理注册广州总部青年律师周小龙、姜子婧主办,重庆时时彩代理金融团队负责人奚桢律师、重庆时时彩代理国际业务部团队负责人谢庆玉律师参与指导办理。重庆时时彩代理调查综合律师团队典型案例有:

成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复

成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜

成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例

成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,重庆时时彩代理注册在该案中获得全胜,为中方委托人成功挽回近亿元损失,并由败诉方承担百万律师费,最大程度维护了中方委托人利益

成功代理最高法院(2009)民申字第36号案、(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

06
2018/11
重庆时时彩代理案例:注册资本“认缴制”下公司并购争议

由重庆时时彩代理注册青年律师领衔的重庆时时彩代理调查综合律师团队,近日代表委托方办理一起境内并购业务,拟收购被并购方70%的股权。重庆时时彩代理注册在尽调过程中发现,被并购方注册资本认缴1亿元,出资期限至2030年,公司实缴出资仅100万元。

重庆时时彩代理注册及时提醒委托人,注册资本“认缴制”下,对于认缴注册资本过高且未实缴的情况下,并购公司应当谨慎处理。重庆时时彩代理注册的建议得到委托人认可后,即代表委托人与被并购方谈判,经多番交涉,被并购方同意办理减资,减资完毕后顺利完成收购。

新《公司法》实施后,公司注册资本从过去的“实缴制”变为“认缴制”,公司注册资本既无现金出资限制、亦无认缴时间限制,公司设立的门槛被降低,市场上出现诸多高注册资本却长期未实缴出资的公司。投资者如拟收购此类公司,虽然拟被并购的公司经营能力、团队管理能力都符合投资者要求,但仍存在以下法律风险:

第一,涉及印花税费用问题。由于被并购方注册资本认缴1亿元,股权转让时虽可以协商以低于注册资本的价格转让,但办理工商变更登记时通常要求“平价转让”,虽无需缴纳所得税,但却产生了超出实际转让金额的印花税。

第二,税前利息扣除问题。认缴制之下,当公司的认缴资本数未达实缴资本数时,企业会选择采取借贷的方式来吸收投资者,但《税法实施条例》第二十七条规定,实缴资本与认缴资本之间所产生的差额部分,不可以在之后的生产经营活动中对其对应的利息费用进行税前扣除。

第三,分红及优先认缴出资问题。实缴出资既是分红的前提条件,因此在认缴制下,首先未实缴出资的份额是不能享有分红及优先认缴出资等权利,也就是说未实缴出资的股东转让其份额,若按公司账面上的净资产来核定转让股权的价格是不合理的,在此过程中的风险与责任投资者需衡量。

第四,补缴出资及债务风险。《公司法解释三》第十八条规定:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。”投资者知道或者应当知道原股东未履行出资义务即受让股权的,对出资义务承担连带责任,且对公司债权人在未实缴出资的范围内承担补充赔偿责任。

第五,分红权受限。《公司法》第三十五条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”投资者如受让的股权并未实缴出资,则依法不享有分红权。

重庆时时彩代理注册及时提醒委托人上述风险,得到了委托人的认同,及时调整收购计划。重庆时时彩代理注册代表委托人在与被并购方多次交涉沟通后,被并购方最终也接受了重庆时时彩代理注册提出的方案,同意先减资再进行股权转让。委托人顺利完成股权并购并实现了利益的最大化。

重庆时时彩代理调查综合律师团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复。

成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜。

成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入。

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,重庆时时彩代理注册在该案中获得全胜,为中方委托人成功挽回近亿元损失,并由败诉方承担百万律师费,最大程度维护了中方委托人利益。

成功代理最高法院(2009)民申字第36号案、(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

03
2018/11
重庆时时彩代理案例:买受人逾期支付拍卖价款 能否重启拍卖?

强制拍卖中,买受人逾期支付拍卖价款是否重启拍卖,司法实践中并无直接法律依据。由重庆时时彩代理调查综合律师团队经办的(2018)粤2072执03830、03831、03832号系列案中,同样遇到了买受人逾期支付拍卖价款的情形,当事人与经办法官对是否重启拍卖产生了严重分歧。在经办律师的协调下,当事人从对法院执行局的投诉转变为理解,直到最后表示歉意和感激,最终形成了双赢的结果。

一、案情简介

在(2018)粤2072执03830、03831、03832号系列案中,申请执行人对执行标的享有部分优先债权。该执行标的于2018年08月24日成功强制拍卖,成交价为人民币19483034.4元。买受人除已交纳保证金3896000元外,另分别于《竞买公告》约定的截止日(2018年9月13日)支付价款350万元、288万元,其余价款9207034.4元逾期至2018年9月18日支付。

二、争议焦点

当事人认为,逾期支付即构成违约,依《拍卖公告》、《竞买须知》相关规定,买受人逾期支付拍卖价款属于法院执行局强制监督下的违约,应当重启拍卖。

法院执行局认为,在执行法院催告后仍未拒不支付或无法支付,且导致拍卖目的无法实现的则构成根本违约,经催告后虽逾期支付但不影响拍卖目的实现的不构成违约。

三、重庆时时彩代理观点:能否重启拍卖,关键看拍卖目的能否实现

当事人对法院同意买受人延期付款的行为表示不理解,并向有关部门进行投诉,同时要求执行法院没收保证金并重新拍卖。

经办律师查阅大量判例、法律法规、司法解释,及时跟法院解释当事人的焦虑及希望尽快取得执行款的初衷,并与当事人解释了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》【法释〔2004〕16号】第二十五条的规定,重庆时时彩代理注册团队认为能否重启拍卖,关键看拍卖目的能否实现:买受人虽迟延支付拍卖余款但未影响拍卖目的实现,买受人逾期支付拍卖价款,但买受人后续已付清全部拍卖价款,涉案拍卖的目的得以实现,执行法院可不予重新拍卖。该意见最终被委托人接纳。

重庆时时彩代理注册经办该系列案件,不仅化解了当事人与法院的矛盾与误解,并由最初的投诉转为理解与感谢,最终达成了执行的双赢结果。


重庆时时彩代理调查综合律师团队尤为擅长代理疑难诉讼案件及重大复杂股权、债权纠纷案件,成功代理多起中国最高法院再审案件和疑难敏感案件。典型案例有:

成功代理最高法院(2009)民立他字第82号、(2009)民立他字第95号案,并专门获得最高法院两项司法解释答复。

成功代理最高法院(2011)民二终字第88号案、(2011)民二终字第89号案,两案均由最高法院审判委员会讨论通过获得全胜。

成功代理最高法院(2011)民二终字第105号案,该案采取先撤诉再提级新诉、共同上诉的诉讼策略,获得超预期胜诉效果,受到当事人高度评价,并作为典型案例被最高法院《商事审判指导案例》录入。

成功代理最高法院(2017)最高法民再315号案,该案系公司董事长涉嫌犯罪后监事履职引发的股权转让纠纷,系经最高法院提审改判获得胜诉的典型涉外案例。

成功代理最高法院(2009)民申字第36号案、(2015)民申字第2600号案、(2015)民申字第2601号案、(2017)最高法民申1348号案等均获得全胜。

成功代理广州仲裁委员会(2017)穗仲案字第575号涉外仲裁案件,重庆时时彩代理注册在该案中获得全胜,为中方委托人成功挽回近亿元损失,并由败诉方承担百万律师费,最大程度维护了中方委托人利益。


/4
GO

19
2019/02
浅析教育招考录取过程中的刑法高压线 ——以某理工大学篡改考研成绩等事件为例

近半年来,教育领域新闻不断,丑闻频出。先有浙江高考英语成绩加权赋分事件,后有著名演员翟天临学术不端事件,最近华南理工大学这种知名高等学府又被曝光学生考研成绩被院领导恶意人为篡改丑闻。这一系列教育事件让世人为之震惊,也让莘莘学子及家长痛恨不已。

一时间社会上关于教育不公、招生不平的负面舆论甚嚣尘上,广大民众对国家教育招考的不信任感越发强烈,造成了极其恶劣的社会影响。令人欣慰的是,无论是浙江高考英语成绩加权赋分事件,还是翟天临学术不端事件,甚至是华南理工大学人为篡改考研成绩丑闻,相关主管部门都及时作出了回应,并采取了积极果断的措施,通过官方媒体通报事件情况和调查进展,第一时间回应社会质疑、解答民众疑惑,澄清事实真相。

笔者作为一名资深的刑事辩护律师,现通过上述三起事件中官方目前披露的信息,就三起事件中涉事当事人行为是否构成犯罪以及触犯何种罪名进行简析,期望达到解答疑惑、普及刑法知识之目的。

一、受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定,受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。值得注意的是,此罪名的犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。根据我国相关司法解释,此处的国家公务人员应作出扩大解释,即本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

据媒体披露,华南理工大学计算机与工程学院院长、党委书记、纪委书记、副院长等人通过删除考生原始成绩等方法,篡改考试成绩,导致本该录取的考生不能录取,不该录取的考生顺利录取。虽然此事正在进一步调查中,官方并未披露涉事当事人这么做的具体原因,但笔者深信,此举背后肯定隐藏着巨大的经济利益。如笔者猜测属实,华南理工大学计算机与工程学院相关涉事人员极有可能构成受贿罪。

二、滥用职权罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定,滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权,不按或违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使侵吞公共财产、国家和人民遭受重大财产损失等行为。滥用职权罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。由于国家机关工作人员故意逾越职权,致使国家机关的某项具体工作遭到破坏,给国家、集体和人民利益造成严重损害,从而危害了国家机关的正常活动。本罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。

浙江高考加权赋分事件就是一起典型的主管领导滥用职权,给党和国家教育事业造成严重不良社会后果、给广大学生利益造成严重损害的人为事件。据官方媒体披露,2018年浙江高考英语考试结束后,时任浙江省教育厅的主要领导召集省教育考试院的相关领导开会,研究讨论浙江高考英语成绩相关事宜。会上,时任浙江省教育厅的主要领导不顾部分与会人员的反对,执意要求对高考英语成绩实行人为的加权赋分措施,导致考生英语考试成绩出现严重不公平情况,引起社会高度关注。笔者认为,这一事件完全是时任浙江省教育厅主管领导一意孤行、滥用职权的行为导致的,时任浙江省教育厅的主要领导的行为已经构成滥用职权罪。

三、招生公务员、学生徇私舞弊罪。根据《中华人民共和国刑法》第四百一十八条规定,招收公务员、学生徇私舞弊罪是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊,情节严重的行为。招收公务员、学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员以及《立法解释》规定的人员。招收公务员、学生徇私舞弊罪的行为是在招收公务员、学生工作中徇私舞弊。这里徇私舞弊,是指利用职权,弄虚作假,为亲友徇私情,将不合格的人员冒充合格人员予以录用、招收,或者将合格人员应当予以录用、招收而不予录用、招收。

招收公务员、学生徇私舞弊罪的罪量要素是情节严重。这里情节严重,参照《立案标准》的规定,是指具有下列情形之一的:(1)徇私情、私利,利用职务便利,伪造、变造人事、户口档案、考试成绩等,弄虚作假招收公务员、学生的;(2)徇私情、私利,三次以上招收或者一次招收三名以上不合格的公务员、学生的;(3)因招收不合格的公务员、学生,导致被排挤的合格人员或者其亲属精神失常或者自杀的;(4)因徇私舞弊招收公务员、学生,导致该项招收工作重新进行的;(5)招收不合格的公务员、学生,造成恶劣社会影响的。

这一罪名是特殊罪名,立法目的也是为了专门打击在招收公务员、学生过程中徇私舞弊的违法犯罪行为。在翟天临学术不端事件中,目前我们仅仅从媒体得知翟天临的论文存在抄袭等学术不端问题,但北京电影学院是否在招生过程中存在徇私舞弊的行为,目前不得而知。如调查中发现北京电影学院在招生过程中存在种种违规违法行为,则招生老师包括翟天临的研究生导师都很有可能构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。浙江高考英语加权赋分事件中,涉事教育厅主要领导滥用职权,擅自做主改变英语分数,使得考试成绩被人为改动,这一行为也符合招收公务员、学生徇私舞弊罪的犯罪行为构成要件,也应该构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。至于华南理工大学计算机与工程学院领导私自篡改考研成绩事件,更是一起典型的涉事当事人构成招收公务员、学生徇私舞弊罪的案件。

值得一提的是,上述三个罪名都存在着法条竞合、罪名重叠的情况。笔者认为,如受贿后滥用职权、徇私舞弊,应实行数罪并罚原则,严惩犯罪分子,积极消除社会恶劣影响,还教育领域公平公正。

百年大计、教育为首。莘莘学子寒窗苦读,为的就是一朝金榜题名,光耀门楣、鲤跃龙门,家长含辛茹苦、努力赚钱、供养子女,目的就是看到自己的子女考上心仪的大学,做一个对国家对社会有贡献的人。

教育承载着整个社会的希望,承载着整个中华民族的未来。教育公平、招生录取公平公正是牵动整个社会的中枢神经,不能出现任何差池。教育公平、招生录取公平公正是一条法律高压线,任何个人、任何组织都不要妄想去触碰和改变这一高压线。上述三起事件的发生,给我们政府及全社会敲响了警钟;上述三起事件中官方的快速反应和雷霆处置,也让我们看到了政府部门对触犯教育公平、招生录取公平公正违法行为的零容忍态度。

作为一名律师,我们常呼吁要让司法公正像阳光一样普照大地,让每一个当事人都能在案件中感受到公平正义。同样,在教育领域,我们同样呼吁教育招生公平公正能像阳光一样普照大地,让每一位寒窗苦读的学子、让每一位含辛茹苦的家长都能在招生考试及录取中感受到公平公正。全国人民都懂得这个道理,,因此我们对未来充满信心。

14
2019/02
《流浪地球》——一部科幻的刑法教材大片

近期,由刘慈欣小说改编的科幻电影《流浪地球》引起了各界的关注。这部被誉为开启了“中国科幻电影元年”的史诗巨作除了拥有绝佳的剧情、炫目的特效,还因其对人类未来的关注引发人们的讨论。

流浪地球将剧情设定为不久的将来,被视作永恒象征的太阳因衰老开始膨胀,地球面临被太阳吞没的灭顶之灾。为了逃离太阳系寻找适合生存的地方,人类通过建造行星发动机的方式带着地球开始了时间跨度长达2500年的流浪之旅。

当地球的环境发生变化,人类的社会秩序自然也经历着重新洗牌,作为社会上层建筑的法律制度,自然也不会一成不变。如果将眼光从宏大的宇宙叙事中回归现实,关注其中的刑法学问题,细心的读者也许会发现,《流浪地球》也许是一部科幻的刑法教材大片。

一、《流浪地球法》与刑法的关系

人类历史上从未出现过太阳膨胀,带着地球逃亡的事件。唯一与“流浪地球”时代相似的,可能是人类的战争时期。自人类形成群体,因利益纠纷而划分敌我开始,战争的阴霾便挥之不去。对于战争,中国人自然不会感到陌生。从远古时期炎黄与蚩尤的涿鹿大战,到春秋战国时期的七国争霸,再到抗日战争与国共内战,都是中国历史无法忘却的一部分。

“战争时期无法律”并非意味着战争时期没有任何法律的约束,而是指出于战争时期社会动员与资源调配的需要,停止部分法律的适用并创设特殊时期的法律。以国共内战时期国民政府制定的《动员戡乱时期临时条款》为例,其主要内容即规定“总统在动员戡乱时期,为避免国家或人民遭遇紧急危难,或应付财政经济上重大变故,得经行政院会议之决议,为紧急处分,不受《宪法》第39条或第43条所规定程序之限制。”,实质上赋予了总统在紧急情况下不受现行法律约束、随机应变的权力。

《流浪地球法》当然不是所谓的戡乱时期条款,但他也确实赋予了联合政府高于一切的权力。《动员戡乱时期临时条款》属于民国宪法的附属条款,而《流浪地球法》无疑是人类“在流浪时期的宪法”。作为根本大法,其法律效力显然高于包括刑法、刑事诉讼法在内的普通法律。这意味着,刑法的规定若与地球流浪法冲突,则刑法条款无效或不能使用。

以电影中联合政府未经行政征收或司法程序便征用刘启的汽车为例,在现代社会可能构成滥用职权罪。但由于《流浪地球法》赋予联合政府在紧急的情况下征用公民财产的权力,联合政府的该行为不受刑法滥用职权条款的限制,不构成犯罪。《流浪地球法》将人类基因的延续作为文明最重要的价值,在此情况下,人类生存这一客体高于以汽车为代表的私人财产所有权。当两者相冲突时,《流浪地球法》毫不犹豫地坚持了人类生存至上的原则,赋予联合政府在紧急情况下征用一切人员、财产的权力。

值得注意的是,《流浪地球法》的存在确定了人类生存至上原则,但并不意味着刑法的消失。实际上,在非紧急时期、在北京地下城的万家灯火中,仍然需要刑法的存在。盗窃罪、故意伤害罪、贪污罪、受贿罪……这些人类历史上古老的犯罪,在孤独流浪的星球中,仍会继续存在。不过,由于资源的紧缺,刑事审判的流程也会适当简化。在现代社会一年半载都结束不了的案件,流浪时期的刑事法庭三五天即可得出裁决。

二、电影的角色们该当何罪?

《流浪地球》讲述了一个可歌可泣的流浪故事,场面宏大壮观、剧情跌宕起伏。但电影毕竟是艺术性的叙事,若深究起来,里面的一众主角配角们可能都得蹲局子。 

1、一哥雷,犯伪造身份证件罪,判处监视劳教三年。电影中的雷佳音属于地下城中的黑社会,是个狠角色。雷佳音显然赞同“所有赚钱的方法都写在刑法里”这生财之道,通过帮别人伪造身份证的方式赚钱,收费不菲。参照我国刑法第280条的规,伪造、买卖身份证件的,构成伪造身份证件罪。

考虑到地下城的人口流动管理森严,其法律对伪造身份证行为的处罚应该不会轻于现代社会,雷佳音要是一朝东窗事发,恐难逃牢狱之灾。不过,考虑到地下城人多地少不适合建造大量监狱,且需要调动一切人力资源支撑地球的流浪计划,同时防止雷佳音逃跑,判处其监视劳动三年应是一个合理的选择。值得一提的是,要是“流浪地球”也有扫黑除恶,雷饰角恐怕就不是监视劳教三年那么简单的。

2、刘培强,犯战时违抗命令罪,判处开除军籍终身监禁。刘培强作为联合政府军的中校军官,多次违抗联合政府的命令,并毁坏了联合政府指派监督流浪地球计划的机器人莫斯,造成人类可能灭亡的重大危险,构成战时(或流浪时)违抗命令罪。

但讽刺的是,正是刘培强自带圣母光环的行为拯救了地球上的大部分人类。如果《流浪地球法》规定了特赦制度,也许刘培强能够重获自由。 

3、刘启,犯伪造身份证件罪,情节轻微不予追究刑事责任。根据刑法第280条的规定,不仅伪造、销售身份证的行为构成犯罪,购买伪造的身份证的行为也触犯了刑律,构成买卖身份证罪。不过,考虑到刘启其年纪尚小且为初犯,可不认为是犯罪。况且,刘启等人拯救了地球,虽说在法律上“功不抵罪”,但足可对其网开一面。

三、人类命运共同体的建立与叛国罪的消失

在国家仍是国际政治的基本组成单位时,背叛国家的行为总是会被认为构成犯罪。根据我国刑法第102条的规定,“勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”不同国家对叛国罪的定义并不一致,西方国家可能把间谍等犯罪也纳入叛国罪行列。以维基解密的创私人阿桑奇为例,即因为刺探并泄露国家核心机密被美国政府以间谍罪等罪名进行通缉。 

《流浪地球》中国家的概念消亡,人类成立了联合政府。没有了国家,也就没有了背叛的对象,叛国罪也就不复存在。实际上,即便不是世界末日,国家消亡的概念也早已为世人所熟知。在经济全球化的影响下,人类的流动性加强,对国家的依附关系不断降低。近年来,以比特币等去中心化(发行主体并非政府或金融机构)虚拟货币的出现,引起了部分人对世界公民的想象,也引起了更多的人对国家消亡担忧。但是,另一方面,随着英国脱欧运动的开展,人类全球化的进程也在局部出现了逆向发展。不管如何,在可预见的历史时期内,国家不会消亡,绝大部分人仍会称自己为“某国人” 

四、安乐死,一个永恒的刑法命题

 《流浪地球》中,得知妻子身患绝症救治无望后,刘培强考虑到进入地下城的名额有限放弃了妻子的治疗,涉嫌构成遗弃罪。当然,由于地下城的进入采取抽签原则,意味着必然有家庭成员因无资格进入地下城而被遗弃。由于此种特殊情况的存在,联合国军不会贸然将此种情形下的遗弃视作犯罪处理。

但是,如果在妻子未死亡前,刘培强为减少妻子的痛苦为其实施“安乐死”手术,则有可能构成故意杀人罪。一般将安乐死理解为对病人停止治疗或使用药物使其无痛苦地死去。我国法律并不支持安乐死。上个世纪八十年代,陕西人王某的母亲因绝症入危,异常痛苦。作为儿子的王某不愿看到母亲受苦,请求医生对其母实施了安乐死,王某与医生都被指控构成故意杀人罪,引起广泛争议。

人是否可以放弃自己的生命?或者进一步追问,人在罹患绝症、身心俱伤的极端情况下能否选择结束自己的生命,他人又能否施以援手?这不仅是刑法学面临的课题,而是人类这个物种不得不面对的永恒哲学课题。

《流浪地球》与《三体》、《球状闪电》等作品,构建了刘慈欣的科幻世界。这个想象的世界,不仅引起人们对未来科技发展的思考,也初步形成了所谓的“宇宙伦理学”。在一个不断变化的宇宙,当今天无法抵达的时空距离不再遥远时,人与人之间该如何相处,人这个物种如何延续下去,人类又将如何认识自己的价值?科学与人文,终将殊途同归。

13
2019/02
高利转贷罪——非法利差的刑事代价

【编者按】根据刑法第175条的规定,“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的”,构成本罪我国对高利转贷罪的规定较为简单,但司法实践中运用该罪名不少。现结合重庆时时彩代理注册在办理类似案件的经验对本罪的认定进行分析,以馈读者。 

出于资本营利的目的,个人与个人、个人与企业、企业与企业之间的资金拆借行为,可能产生民间借贷、高利贷与高利转贷等法律问题。其中,民间借贷本身是合法的,受到法律保护;高利贷则违反法律规定,但在正常情况下不构成犯罪;高利转贷行为因违反了刑法的禁止性规定,若达到立案标准,则有可能构成犯罪。司法实践中,以上三种情况有可能同时存在,由此形成刑民交叉的法律关系。 

一、本罪的立法背景与法律规定

高利转贷罪初设于1997年,其立法目的是为了保护金融管理秩序。改革开放以来,我国进入社会主义市场经济时代,个人与企业出于自身发展的考虑,对资金的需求与日俱增。由于我国实行金融管控制度,贷款的审批程序非常严格,且不同主体获得银行贷款的难度不一。在此情况下,部分个人与企业利用其在获取贷款时的优势将获取的贷款高利转贷给他人或企业,并从中牟利的情况并不少见。高利转贷行为在某种层面上可以缓解企业的资金压力,但也造成了金融机构的信贷管理混乱。为保护金融管理秩序,维护信贷市场稳定,国家通过刑事立法的方式将套取金融机构资金后高利转贷的行为界定为犯罪。

从刑法的规定来看,高利转贷罪的构成要件为“牟利目的+转贷+数额较大”,具体而言:1、牟利目的是指行为人转贷的目的是为了获取利益,譬如赚取利息差价或者为了获得其他方面的对价。若行为人主观上并无牟利的目的,譬如仅是受人之托以自己的名义向银行贷款后再转借他人,则不构成本罪;2、转贷是指资金来源必须是金融机构,以自有资金进行拆借不构成本罪。但是,若自有资金与贷款本身具有直接的牵连关系,亦有可能构成本罪;3、数额较大。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第26条的规定,本罪的立案标准为“(一)高利转贷,违法所得数额在十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的。”,由此可见我国是从犯罪所得与行政处罚前置两个角度控制本罪立案标准的。

二、司法实践情况

从裁判文书网等官方网站公布的数据来看,以本罪起诉的案件共193起,且呈现出逐年递增的趋势。从案发地来看,主要集中在广东、四川、湖南、湖北等地。从刑罚来看,本罪的处罚相对较轻:缓刑率为22.3%,高于一般犯罪;免予刑事处罚率为4%,也高于一般犯罪。司法实践中,构成本罪的常见情形有以下三种

1、提供抵押,获取银行贷款后高利转贷。典型的为案号为(2018)辽1421刑初310号的案件。在本案中,被告单位以用途为流动资金为由,通过提供抵押的方式向银行以5‰的利率获得贷款200多亿后以7‰到45‰的利率转借给其他企业,违法所得3000余万,法院认定被告单位及其直接责任人构成高利转贷罪。

2、编造项目,获取银行贷款后高利转贷。典型的为案号为(2018)辽1421刑初310号的案件。在该案中,行为人通过编造虚假的贷款事由向银行申请贷款,并将获取的贷款转借给他人获取利息,构成高利转贷罪。

3、个人犯罪。本罪常见的犯罪主体为单位,但个人亦可构成本罪。在案件编号为“(2017)粤1402刑初20号”的案件中,被告人以房产抵押的方式获得贷款后转借给某企业,利用利息差非法获利30余万,构成高利转贷罪。

以上为高利转贷罪较为典型的情况,同时笔者观察到,本罪容易与其他犯罪构成竞合关系。譬如,在通过虚构项目获取贷款后转借的情形中,若行为人客观上并无偿还的能力或者主观上无偿还贷款的意愿,则同时涉嫌高利转贷罪与贷款诈骗罪。根据刑法竞合犯罪从一重的处理原则,高利转贷罪是轻罪而高利转贷罪是重罪,应以贷款诈骗罪定罪处罚。

三、本罪的若干争议问题研究

1、关于本罪犯罪数额巨大的认定。高利转贷罪属于经济犯罪,以犯罪数额作为立案与量刑的主要依据。问题在于,相关司法解释仅规定了本罪“数额较大”(在三年以下量刑)的标准,但未对本罪“数额巨大”(在三到七年量刑)的标准进行规定。有人认为,本罪数额巨大的标准可参照刑法相同章节其他犯罪的规定进行确定。具体而言,高利转贷罪规定于刑法第三章第四节的“破坏金融管理秩序”,该节中其它犯罪的法定升格条件为立案标准的五倍,故高利转贷罪数额巨大的标准亦为立案标准的五倍即50万元。

笔者认为,刑法未对高利转贷罪数额巨大的标准进行界定,可能是立法者的疏忽也有可能是有意为之。但无论是哪一种情况,根据罪刑法定的原则,在未有相关依据证明犯罪数额确属数额巨大的情况下,则不能适用升格后七年以上的刑罚。 

以案号为“(2018)辽1421刑初310号”的案件为例,该案获利数额超过3000万,但最终判处三年以下有期徒刑,并适用缓刑。可见,辩护律师在此过程中针对本罪数额巨大的问题进行了辩护,即认为本案不属于犯罪数额巨大的情形,并为法官所采纳。

2、关于本罪犯罪所得的计算。在一般的经济犯罪中,犯罪所得的计算一般不扣除犯罪的支出。以诈骗犯罪为例,行为人以帮助他人开设网店为名收取服务费一千万。在诈骗过程中也确实组织人员提供了开设网店服务,消耗了部分的人力物力,但由于提供的服务与承诺差距甚远,依法构成诈骗罪。此时,开设网店等成本一般不从犯罪数额中扣除。但具体到高利转贷罪,由于本罪打击的是通过转贷行为赚取利息差价的行为,应剔除贷款成本。譬如,若向银行贷款的利息成本为10万元,转借给他人所赚取的利息为20万元,则犯罪所得应为二者之间的利息差即10万元 

以案件编号为“(2017)粤1402刑初20号”的案件为例,法官即认为犯罪数额应扣除行为人支付给银行的贷款利息,并最终以利息差为标准计算罚金数额。

3、本罪中“高利”的认定。从刑法的规定来看,本罪打击的是高利转贷行为。但何为“高利”,法律及司法解释等并未作出明确规定。一般情况下,对“高利”的界定一般是依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定,即“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”,并以借款利率是否超过36%作为高利贷的区分标准。

但是,民商事法律规定不能当然适用于刑事审判。笔者认为,此处的高利应为相对标准,即只要转借的利率高于从银行贷款的利率,存在牟利空间,即可认定为高利转贷。换言之,即便转借的利率在36%以下,只要高于银行的贷款利率,仍然可以认定为刑法第175条规定之“套取金融机构信贷资金高利转贷他人”。


23
2019/02
以一起妨害信用卡管理罪案看刑事物证的认定问题

物证是刑事案件证据中最重要的一种,是我国刑事诉讼法明确规定的八种证据类型中排在第一位的证据类型。物证是可以证明犯罪行为的最强有力的证据之一,其证明效力和重要性不言而喻。在刑事案件侦办过程中,物证收集是否合法、物证本身是否真实、物证证明内容是否与案件有关联,就成为能否把刑事案件办成铁案的关键环节。我国刑事诉讼法明确规定了非法证据的排除,对非法取得的证据,特别是刑讯逼供取得的证据明确予以排除,不作为定罪量刑的证据。但对于办案机关合法查获的或者是当场扣押的物品能否直接作为定罪量刑的证据使用,就没有明确法律规定。笔者曾经代理过一起妨害信用卡管理犯罪的案件,在这起案件中,对于如何认定公安机关查获的空白信用卡的性质和数量就显得十分棘手。

基本案情:被告人纪某携带97张伪造空白信用卡出境,在广州白云机场安检时被当场查获。公安机关以“运输伪造空白信用卡,涉嫌妨害信用卡管理犯罪”为由将其刑事拘留,并立案侦查。经查,纪某携带的97张信用卡均为无任何个人信息的空白信用卡,其中印有“中国银行”字样和logo的信用卡11张,印有“中国工商银行”字样和logo的信用卡10张,印有“广发银行”字样和logo的信用卡5张,印有“兴业银行”字样和logo的信用卡4张,印有“浦发银行”字样和logo的信用卡3张,印有“中国建设银行”字样和logo的信用卡3张,印有“华夏银行”字样和logo的信用卡4张。余下57张空白信用卡印的是国外不同国家银行的字母和logo图样。被告人对犯罪事实供认不讳。很快,被告人就被检察机关以“妨害信用卡管理罪”(刑法第一百七十七条)批捕,然后移送审查起诉、审判。

笔者作为辩护律师,接受被告人及其家属的委托,前往检察机关和法院进行了查阅核实本案案卷材料的工作。在案卷中,公安机关、检察机关在起诉意见书和起诉书中均以97张伪造空白信用卡为基数提出起诉。但笔者发现,公安机关并未将查获的全部97张信用卡进行专业鉴定,而仅仅将数量较多的印有“中国银行”(11张)、“中国工商银行”(10张)的信用卡拿去银行金融机构进行了鉴定。经银行金融机构鉴定,得出此21张卡均为伪造的空白卡片。其余76张卡片是否是伪造的信用卡并未有任何银行金融机构出具任何证明和鉴定意见予以说明。

笔者认为,对于如何认定余下76张空白信用卡卡片的性质就成为本案的关键辩护点。在会见并询问被告人意见后,笔者大胆向一审法院提出了“一、未经银行金融机构鉴定的余下76张卡片不宜认定为伪造的空白信用卡;二、未经银行金融机构鉴定的余下76张卡片不能作为本案量刑的证据使用,应予以排除;三、本案定罪量刑的依据应为经银行金融机构鉴定的21张伪造的空白信用卡片”三点辩护意见。公诉机关坚持认为,查获的97张卡是伪造的空白信用卡是不言而喻的,而且被告人也已经承认是伪造的,没有必要再去一一鉴定,要求法院认定查获的97张卡均为伪造信用卡,并据此证据定罪量刑。

最终,法院支持了笔者的辩护意见,仅以经银行金融机构鉴定的21张伪造空白信用卡作为本案定罪量刑的依据。该案一审判决结果令被告人满意,被告人表示不上诉。

笔者认为,刑事证据往往是刑事案件定罪量刑的重要依据之一,是决定被告人生死命运的关键。因此,我国刑事诉讼法和刑事证据规则明确要求,刑事案件中,认定案件事实,必须以证据为依据。要求每一份证据都必须经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,才能作为定案的根据。既要求证据收集要符合法定程序,也要求与待证明事实存在关联性。据此确定案件事实的证据必须做到确实、充分,即:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

本案中,信用卡是一种特殊的商品,其和假币一样,普通人对其真伪性的辨别有一定难度。因此,对信用卡真伪性的认定需要一定专业知识和鉴定能力的银行金融机构完成。办案机关不能简单的以被告人的供述和承认代替专业鉴定机构的鉴定意见。一审法院在审理过程中坚持以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求,严格遵守刑事诉讼法和刑事诉讼证据规则的相关规定,采取瑕疵物证的排除,“重证据、轻口供”,最终判决结果令被告人信服。

30
2019/01
骗取贷款罪——压垮民营企业的最后一根稻草

写在最前面:金融界流传着一句话,“银行只会锦上添花,却从不雪中送炭”,对民营企业尤甚。银行等金融机构在赚取巨大利润的同时,却从未正视其社会责任,反而通过种种游说换取政策上的优越地位。2006年,骗取贷款罪的通过,是银行等金融机构呼风唤雨的暖春,却是属于民营企业家的寒冬。“朱门酒肉臭,路有冻死骨”,这话说得也许过了,但在中国经济遭遇挫折的艰难时刻,唯有这样振聋发聩的千古名句,方可表达我们对这片土地的关切与热爱。

骗取贷款罪初设于2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》,该修正案第10条规定,“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”,构成骗取贷款罪。

从立法的价值取向来看,骗取贷款罪明显偏向于保护银行等金融机构,同时对企业与个人的融资提出了更为严格的要求。由于民营企业的生存问题一直是中国各界共同关注的重要话题,而骗取贷款罪在某种程度上加剧了民营企业融资难的矛盾,该罪名自确立之日起便广受争议。

笔者认为,应破除对民营企业的偏见,正视其在中国经济中的巨大贡献,理解民营企业在实践中的困难。对其在发展中的不规范问题,应积极通过政策指引、风险防控、民事追责等手段予以纠正,但切不可贸然通过刑事立法严重打击民营企业的积极性。从保护民营企业、促进经济发展的角度出发,建议取消骗取贷款罪.

一、立法目的:偏向于保护银行等金融机构

任何立法都有其目的,骗取贷款罪的设立主要是银行等金融机构活动的结果。2006年,随着不良资产数量的不断增加,为提高贷款质量,以银行为首的金融部门在《刑法修正案(六)》修订的相关会议上大力提倡建立多层次的金融犯罪体系,直言“有必要将刑法对于金融风险的防御战线前移,对骗取金融机构贷款的金融欺诈行为予以犯罪化……”。(陈洪兵:《骗取贷款罪的准确适用探究》)换言之,即通过严厉的刑法手段减少坏账,提高贷款质量。

在金融部门的大力鼓吹下,2006年8月29日,十届全国人大常委会第22次会议投票通过了《刑法修正案(六)》,在刑法中确立骗取贷款罪。由此可见,骗取贷款罪的设立从一开始便是银行等金融机构活动的结果。骗取贷款罪可以认为是贷款诈骗罪的一个补充:在贷款人通过虚假陈述获得银行贷款的情形中,若无法证明贷款人具有非法占有贷款的故意,银行仍可以涉嫌骗取贷款罪对贷款人进行刑事控告。骗取贷款罪与贷款诈骗罪双管齐下,银行如虎添翼,彻底掌握了打击骗取贷款行为的刑法工具。

二、立法后果:严格立法、普遍违法、选择性执法

骗取贷款罪的设立虽有力震慑了骗取贷款的行为,但也使得企业家掉入刑法陷阱,步步惊心。“中国的企业家有一半在监狱里,另一半在通往监狱的路上”,这句话的背后,不能只责备企业家的野心和贪婪,过于严格的立法与不合理的司法也难辞其咎。

从立法与司法实践来看,骗取贷款罪主要存在以下几个问题:

1、立法过于严格,多种行为可构成本罪。刑法将该罪的犯罪手段表述为,“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等”,但并未明确何种手段属于所谓的“欺骗手段”。2015年,浙江省公检法三部门通过的《关于办理骗取贷款、票据承兑、金融票证罪有关法律适用问题的会议纪要》将欺骗手段定义为“是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、金融票证时,采用虚构事实、隐瞒真相等手段,掩盖客观事实,骗取银行或者其他金融机构信任的行为”。可见,构成骗取贷款罪的行为表现呈现多样化特征。从本质上讲,只要是使银行产生错误判断从而发放贷款的行为都有可能构成骗取贷款,行为人稍微有瑕疵的隐瞒都有可能被认定为骗取贷款罪。譬如虚构贷款用途、借用购销合同、未完全按照约定使用贷款等行为,都有可能入罪。

另从法律后果来看,国家立法对骗取贷款行为的惩罚十分严厉,不仅对构成犯罪者规定了相应的刑罚(七年以下有期徒刑),且在财产处分上从严处置。譬如,针对广东省高院提出的“对骗取贷款或借款,有意侵吞,个别情节特别恶劣者,除尽力追回款项之外,予以严惩,以儆效尤……对负债而目前有部分财产者,营业尚可维持,则着令尽量分期偿还”,最高人民法院即认为“要是营业尚可维持(指私商),则着令尽量分期偿还,这就显示出国家的财产也就会因此而得不到法律审判的保护。”,由此可见我国传统对民营企业的苛刻态度。

2、普遍违法,民营企业的潜在危机。自2008年到2018年间,我国立案侦查并最终提起公诉的骗取贷款案件即达九千余件(尚不包括未向社会公布的案件数量),其中最终认定为无罪的仅48件,绝大部分最终被定罪处罚。案件的爆发背后透露出民营企业的融资难问题。据不完全统计,现在银行业贷款余额中,民营企业贷款仅占25%。从另外一个角度看,民营企业贡献了50%的税收,在GDP中所占的比重已经超过60%,从这三个悬殊的数据对比可明显看出民营企业融资困难的问题:国家对民营企业的放贷政策不是太宽松了,而是过于严格。在现代社会,企业要获得更好的发展必须得到来自银行的支持。对于部分企业而言,银行一旦断贷,无异于釜底抽薪,对企业造成灭顶之灾。在此情况下,企业通过某些欺瞒的手段获取贷款常常成了一种无奈之举,仅出于降低不良资产率的考虑便将没有非法占有故意的骗取贷款行为纳入刑法规制的范围,无疑饮鸩止渴,对民营经济的发展造成毁灭性打击。

3、选择性执法,人人自危。由于通过虚假陈述获得贷款的企业较多,对该罪的适用仅能选择性执法。此外,由于本罪的构罪要件不明确,使得企业陷入一种人人自危的境地。以案件编号为(2017)辽04刑终号的案件为例,法院认为被告人向银行申请贷款时虽然虚构了财务报表等材料,但同时由担保公司提供担保。在案发时,所欠贷款已由担保公司代为偿还,被告人的行为并未给银行造成重大损失,故不构成骗取贷款罪。但在案号为(2014)川刑终字第617号判决中,法院却认为“赵某在明知申报资料要客观、真实的情况下,仍隐瞒公司亏损的重要事实,安排公司人员向银行提供虚假财务报表、申请资料,从而骗取银行贷款,金额达1000万元,且贷款到期后未履行还款义务,由担保公司代其偿还贷款本息”,其行为构成骗取贷款罪。

事实上,在司法实践中,骗取贷款罪可能沦为打压竞争对手、以刑事干预经济交往的手段。相关规定虽然规定了骗取贷款罪的立案条件,但由于门槛较低,涉嫌构成本罪者较多,为部分人通过刑事干预正常经济交往提供了空间。在罪与非罪的模糊之处,则为公权力寻租提供了土壤,利益驱动之下的选择性执法问题愈发严重。刑事手段的介入往往意味着企业家人身自由的丧失,导致其无法对企业进行及时有效的管理。在某些时候,企业经营虽然陷入困难但仍可维持并有望迎来转机,但刑事手段的介入可能直接断了企业的后路,使企业永无翻身之地。

三、建议取消骗取贷款罪

有学者认为,“刑法以骗取贷款行为具有危及金融机构贷款利益的社会危害性将其入罪无可非议,然而法的另一边即是自由,刑罚较之其他制裁措施更为严厉,不可轻易发动”。(郝川、欧阳文星:《骗取贷款罪:反思与限定》)笔者赞同该观点,从刑法谦抑制性的角度出发,任何行为仅在通过民事与行政手段无法救济的情况下方可适用刑罚。骗取贷款行为完全可以通过事前严格审查与事后提起诉讼等正常的民商事途径予以救济,并不是非适用刑罚手段不可。

此外,所谓的虚假陈述既包括民事欺诈行为也包括刑事中的诈骗行为,骗取贷款罪的存在,暗藏着将民事欺诈行为入罪的风险,导致刑法的扩大化。笔者认为,考虑到以下原因,建议废除骗取贷款罪:

1、侵犯金融机构的财产所有权不能等同于侵犯金融管理秩序,未侵犯金融管理秩序的骗贷行为不构成犯罪从逻辑上看,个体骗取贷款的行为不会影响金融管理秩序,而仅仅会对银行的财产所有权产生潜在危险。对特定主体财产所有权的潜在危险行为要上升为侵犯某种社会秩序,其前提条件是该个体的利益能代表国家与集体利益。从当前银行等金融机构的设立情况来看,并非所有金融机构都是国有的。即便在国有银行中,银行也因其主体的独立(通过成立公司等方式)产生了属于自身的特定利益,其个体利益难以评价为集体利益。骗取贷款行为虽然对银行等金融机构的财产所有权产生了潜在影响,但由于其财产所有权的本质仍为个体利益,而非集体利益或者国家利益,骗取贷款行为也就不可能对国家的金融管理秩序产生影响,更不应构成犯罪。

立法者将骗取贷款罪放在刑法第三章,即破坏社会主义市场经济秩序罪一章,无疑是认为骗取贷款行为扰乱了市场经济秩序中的金融管理秩序,因此构成犯罪。但上述分析已经提及,对银行等金融机构财产所有权的侵犯不可能造成金融管理秩序的破坏,将对银行等金融机构财产所有权的侵犯视作对金融管理秩序的侵犯是立法过度保护银行的结果,对贷款企业并不公平。

2、单独的虚假陈述行为仅对金融机构财产所有权产生潜在的抽象危险,不构成犯罪。上述提及,骗取贷款的行为将对银行等金融机构的财产所有权产生影响,但是,这种危险仅是潜在的抽象危险,而非紧迫的具体危险。骗取贷款罪是在排除非法占有故意的前提下成立的,既然其主观目的不是非法占有,而仅仅是基于企业经营需要等客观原因通过虚假陈述的手段获得贷款,银行债权实现的可能性较大,难以对金融机构的财产所有权产生现实而紧迫的危险。一般情况下,只有行为对法益侵害的危险是具体的、紧迫的,才能被评价为一种社会危害性,潜在的抽象危险不是刑法规制的对象。当然,在某些特定的情况下,某些产生潜在抽象危险的行为也可能构成犯罪。以非法吸收公众存款罪为例,行为并未对个人的财产所有权产生急迫的、现实的影响,而仅仅是一种可能潜在的抽象危险,仍可能构成犯罪。与骗取贷款罪相比,非法吸收公众存款罪在抽象危险的情况下仍能成立的原因在于其犯罪对象为不特定的社会公众,影响范围较广,可以评价为影响了国家的金融管理秩序。但是,骗取贷款罪的侵害对象是特定的,银行等金融机构的个体利益无法代表公共利益,对其利益的非紧迫、现实的侵害也就不可能构成犯罪。

3、应考虑民营企业的生存问题。近年来,考虑到民营企业的重要性及其融资困难的问题,中央三令五申要求降低融资门槛,引导与鼓励民营企业的发展。2018年,银监会提出广受议论的“一二五目标”,即在“新增的公司类贷款中,大型银行对民企的贷款不低于三分之一,中小型银行不低于三分之二,争取3年以后,银行业对民企的贷款占新增公司类贷款的比例不低于50%。”但是,口号喊得再响如果不能付诸行动也无济于事,解决民营企业的融资困难问题在于政策的调整与落实,其中基础性的问题自然是增加对民营企业的贷款比例。贷款比例一旦增加,大部分原先必须通过虚假陈述而获得的贷款则可以在真实有效的陈述中获得。在此种情况下,企业当然没有必要作出虚假陈述,其虚假陈述的行为也不再“情有可原”。问题在于,这不过是一种理想的状态,可以预见的是:在相当长一段时间内,即便有中央政策的鼓励,融资难仍是民营企业发展面临的最大难题。不宜将在此基础上形成的骗贷行为视作犯罪进行处理。至于明知无法偿还、无意偿还仍通过虚假陈述骗取贷款后非法据为己有的行为,则可以通过贷款诈骗罪进行规制,不必担心因取消骗取贷款罪后而导致的不良贷款率急剧上升问题。

综上所述,骗取贷款罪的存在既不符合刑法理论,也会对民营企业的发展产生负面影响。更为重要的是,骗取贷款罪的设立,自一开始就是对银行等金融机构的过度保护,也是对民营企业的严重歧视,既不合理也不正当。

四、严格限制骗取贷款罪的适用

基于刑法谦抑性原则,从保护民营企业的角度出发,笔者认为应当取消骗取贷款罪。退一步讲,考虑到银行等金融机构的强势地位(这种强势地位可能短期内还以改变),即便认为暂时无法废除骗取贷款罪,也必须明确其适用的要件,限制其使用范围。对部分虽然有虚假陈述但并未对银行造成可预见的、紧迫损害的行为,不作犯罪论处。具体而言,这种限制应通过司法解释等方式体现在以下方面:

1、将不对银行资金构成风险的行为排除在犯罪之外。在司法实践中,存在大量骗贷者提供抵押或者保证人的情况,在此种情况下,由于银行可以通过拍卖及第三人代偿等方式实现债权,银行的自有资金并不存在紧迫的危险。不存在法益侵害的紧迫性,则不构成犯罪。换言之,如果骗贷者提供了足够的担保(或者大部分担保),便能抵消其骗贷行为对银行资金产生的危险,对其骗贷行为便没有适用刑法的必要。

2、将本罪构成要件中的“重大损失”限制为银行穷尽一些手段救济后仍未能挽回之损失。从刑法谦抑性原则来看,区分民事欺诈与刑事欺诈的界限为:当穷尽一些民事途径已无法有效救济时,方可使用刑事手段进行救济。基于此,重大损失的确定应以银行穷尽一些手段仍无法救济为准。在司法实践中,由于银行怠于行使权利而造成的损失在民事上仍可由骗贷者继续承担,但在刑事上不可划入重大损失的范围。

从民事角度来看,在贷款人已经提供了相应抵押或质押的情况下,银行可通过拍卖与转让标的等方式实现债权,有效挽回损失;而在存在第三方担保的情况下,则完全可以要求担保者承担连带赔偿责任。在通过以上手段皆无法进行救济导致重大损失者,方可视为刑法上的因骗贷行为而造成的损失。另外,根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》的规定,贷款损失是指“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回部分”的情况。由此可见,只有在穷尽救济手段仍无法取回贷款的情况下才能认定为贷款损失。若因银行未及时提起诉讼、采取诉讼保全措施等原因而造成的损失,不计入犯罪结果的范围。

3、确定虚假陈述与损害后果之间的因果关系,将无法预期的生产恶化等情形排除在犯罪之外。由于骗取贷款罪排除非法占有的故意(否则构成贷款诈骗罪),意味着虚假陈述行为与财产损害后果之间没有直接、必然的因果关系。但是,如果虚假陈述行为与财产损害后果之间不存在任何因果关系(譬如因企业经营突然恶化导致无法偿还贷款),意味着虚假陈述行为本身并无社会危害性,则该行为不构成犯罪。

4、强调银行等金融机构的审核义务。在司法实践中,存在银行等金融机构明知他人提供了虚假的材料仍然批准贷款的情况。在此种情况下,应强调银行的审核义务。基于自认原则,对因银行疏忽或者故意而导致的骗贷行为,仍可由骗贷者承担相应的民事赔偿责任,但不宜追究其刑事责任。否则,无疑是对银行等金融机构玩忽职守的一种纵容,也是对贷款者的苛责。

2016年11月4日,中共中央、国务院联合发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。该意见指出,“应以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”企业在发展的过程中由于资金需要,通过一些虚假陈述的手段获得贷款,便可以视为民营企业不规范的一种现象,对此须妥善解决,而不可贸然动用最为严厉的刑罚措施。必须看到,在民营企业融资难的情况下,不可对民营企业提出过高的要求。

意见同时指出,在政策上应平等保护私有制经济与公有制经济。民营企业作为私有制经济的重要组成部分,对我国的经济发展与社会稳定做出了重大的贡献,却在融资上却屡屡碰壁,是一种不公平的现象。民营企业的发展需要与融资困难的矛盾,促使部分民营企业在融资过程中做出了某些虚假陈述的行为,对于此种行为自然要尽力避免,但切不可轻易通过刑事立法将其入罪。所谓“杀鸡焉用宰牛刀”,本就弱势的民营企业,实在经不起银行等金融机构的白眼与来自立法的苛求。

后记:1940年,美国作家海明威写作了《丧钟为谁而鸣》,书名取自约翰·多恩的诗句“any man's death diminishes me,becauseI am involved in mankind,and,never send to know for whom the bell tolls;ittolls for thee.”(每个人的死亡都是我的哀伤,因为我是人类的一员。所以,不要问丧钟为谁而鸣,它就为你而鸣!),全诗以一句悲天悯人的情怀诉说了人类作为一个共同体彼此无法分离的命运。对于中国经济而言,民营企业早已成为不可割舍的重要部分,民营经济的发展困境意味着中国经济的深刻危机。无论如何,民营企业的生存问题,都值得我们认真对待。

“渡尽劫波兄弟在,相逢一笑泯恩仇”,值此严冬,与其高高在上对民营企业苛求甚多,不如放下歧视抱团取暖。未来的中国经济,需要彼此多一分理解与关怀。

 *文章仅代表个人观点,不代表本所观点。转载请注明出处。

25
2019/12
上市公司业绩造假的刑事责任分析

从公司法的规定来看,上市公司是指获得授权批准在证券交易所上市的股份有限公司。由于上市公司的发展情况与社会公众的利益紧密相关,法律赋予了上市公司严格的信息披露义务。

上市公司业绩造假从根本上损害了社会公众的知情权及其他权益,当前,对于上市公司业绩造假等行为的规制主要通过民事追偿以及证监会的行政处罚进行规制,但在大多数场景下,相关责任人亦应承担相应的刑事责任。

一、刑事责任

1、违规披露、不披露重要信息罪

根据刑法的规定,上市公司等负有信息披露义务的主体,若向股东、社会公众提供虚假、隐瞒重要事实的财务报告,或者未依法披露其他重要信息造成严重后果者,涉嫌违规披露、不披露重要信息罪。

从裁判文书网等数据库中的检索信息来看,因违规披露、不纰漏重要信息构成犯罪的案例不多,仅有13起(不排除因涉及社会重大利益不公布的情形)。在中国上市公司的发展史上,广受关注的案件为顾雏军案。在该案中,公诉机关指控顾雏军的犯罪事实之一即为违规披露、不披露重要信息罪。

一审及二审法院认为,科龙电器在2000年、2001年连续亏损,被证券交易所戴上“ST”的帽子。根据上市公司规定,若连续三年亏损,科龙公司将被迫退市。顾雏军为保住公司上市资格,指使同案人通过加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入帐、作假废料销售等方式虚增利润,向社会提供上市公司虚假的财会报告,剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权,对社会作出了错误的诱导,给股东和社会造成了严重的损失,据此判决顾雏军构成本罪。 

最终,顾雏军因犯违规披露、不披露重要信息罪被判处有期徒刑一年(并因其他犯罪执行有期徒刑四年)。顾雏军刑满释放后,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2017年12月27日作出案号为“(2016)最高法刑申271号”的再审决定书,本案再次重回公众视野。从刑法及相关司法解释的规定来看,本罪的构成要件如下:

(1)犯罪主体须为负有信息披露义务的公司、企业。我国法律对公司与非公司、上市公司与非上市公司的披露义务规定并不相同,未上市的公司承担较为宽松的信息披露义务。

(2)行为人须有违规披露或者不披露重要信息的行为。根据公司法、证券法的规定,上市公司应在规定时间编制并公布反应公司业绩的定期报告。此外,对某些可能给上市公司股票的市场价格产生较大影响的事件,公司亦须及时披露。

(3)违规披露或者不披露重要信息的行为严重损害股东或者其他人利益。

 除符合以上要求外,根据刑法的一般理论,违规披露或者不披露重要信息的行为须与严重损害股东或者其他人利益具有直接的因果关系。若损害后果是由于公司经营不善或者投资者的个人原因等因素造成的,则不构成本罪。在顾雏军案中,辩护人即指出,“检方认为科龙电器2002年至2004年每年年底通过压货方式进行虚假销售,导致其公开披露的年度财会报告含有虚假成分,但在案证据不足以证明造成了严重损害股东或者其他人利益的后果,对顾雏军等人的行为,应按无罪处理。”

2、出具证明文件重大失实罪

根据刑法229条之规定,承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。另据司法解释的规定,本案的追诉标准为给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的及其他造成严重后果的情形。

在司法实践中,其它严重后果一般是指由于证明文件失实造成公司未能成立、公司停产、破产或造成国有资产流失等情形。

出具证明文件重大失实罪在经济交往活动中较为常见,从最高院推广的裁判文书网等数据库中可检索到121起生效案件。以公报案例“徐林文提供虚假财会报告、出具证明文件重大失实案”为例,法院查明:深圳中天勤会计师事务所在接受某公司委托后,在负责对公司年度财会报告进行审计过程中,未遵循中国注册会计师独立审计准则规定的程序,未实施有效的询证、认证及核查程序,未有效发现公司虚构利润等重大情形。

法院认为,深圳中天勤会计师事务所向公司出具严重失实的审计报告的行为已构成出具证明文件重大失实罪,依法应予严惩。

3、提供虚假财会报告罪

根据刑法161条的规定,本罪是指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的行为,构成要件有二:(1)公司向股东提供的财务会计报表的内容是不真实的、不准确的,向股东隐瞒了重大事实;(2)虚假的财务报表严重损害了股东、其他投资人的利益。

在最高人民法院公报案例“隋元柏、高峰、方跃提供虚假财会报告案”中,司法机关查明:1997年至2001年间,被告人为提高企业形象,通过私刻客户印章,粘贴、复印伪造销售合同等方式虚增主营业收入,根据虚增主营业务收入后的虚假数据,制作各年度包括资产负债表、损益表、利润分配表、现金流量表等在内的虚假财务会计报告并提供给股东和社会公众。

法院认为,被告人“夸大公司业绩,向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告,严重损害股东利益,其行为均已构成提供虚假财会报告罪”。

4、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

上市公司业绩造假是一个系统工程,涉及到相关发票、合同、审计报告的造假,常常伴随假章的使用。根据刑法280条第二款的规定,伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。该罪名属于行为犯,对造成严重后果没有要求。

在案号为“(2016)浙1021刑初446号”的案件中,上市公司中捷控股集团有限公司的蔡某伪造公司及法人的印章并加盖在《连带责任保证书上》,最终被以伪造公司印章罪定罪,判处有期徒刑一年、缓刑两年。 

5、内幕交易、泄露内幕信息罪

根据刑法180条的规定,证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

从法律规定来看,泄露的内容不限于真实的重大信息,也包括虚假的重大信息。在虚构上市公司业绩的情况下,如果公司有关人员提前知道了该信息,并在信息公布前通过买入或者卖出证券等方式获取利益,仍有可能构成本罪。如果未公开信息的知情者并非公司内部人员,而是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员,则涉嫌构成利用未公开信息交易罪。

6、其他犯罪

上市公司业绩造假的原因可能是为了获取投资,维护市场利益,也有可能是其他个人原因。譬如,在公司人员侵占公司财产、挪用资金的情形中,为了抹平财务亏损,也有可能进行业绩造假。就笔者办理企业反腐类合规业务的经验来看,公司人员利用职务之便侵占、挪用公司财产的等情形颇为常见。此举可能构成职务侵占罪与挪用资金等经济类犯罪。此外,由于业绩造假是一个系统性的工程,需要数个行为主体之间的配合协作,此间的协调过程则可能产生商业贿赂类犯罪。

二、上市公司业绩造假构成犯罪的处罚范围

1、刑事责任主体范围

在上市公司业务造假构成犯罪的情形中,大多数实行单罚制,即在刑事责任上不处罚公司而仅处罚相关责任人员。以违规披露、不披露重要信息罪为例,仅对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

如何界定单位直接负责人?刑法并未作出具体的规定,而仅以“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行概括。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。 

从以上规定来看,在单位犯罪中起次要作用的从犯,一般不作为犯罪处理。不过,由于对作用大小的判断相对主观,不同的办案部门可能存在不一致的看法,存在一定的辩护空间。从司法实践来看,法人、实际控制人、股东、董事、部门主管等被认定为直接责任人员的可能性较大,但并非绝对;财务、会计、普通员工等被认定为直接责任人员的可能较小,但在某些个案中可能被认定构成犯罪。 

2、刑事责任与民事责任的交叉

在民事法律关系与刑事法律产生的事实基础不同时,根据相关规定,应该按照刑事诉讼与民事诉讼程序分别处理。但在民事法律关系与刑事法律关系基于同一事实引起时,则涉及刑民交叉的问题。以上市公司业绩造假构成犯罪为例,除了行为人因犯罪承担刑事责任,还有因其犯罪行为(可评价为民事侵权)而产生的民事责任问题。

根据刑法的规定,对于被犯罪分子非法占有、处置的被害人财产,应当由司法机关予以追缴或者责令退赔。问题在于,如果通过刑事追缴与责令退赔仍无法弥补被害人的损失时,是否能够通过民事程序进行救济?司法实践中存在争议。

对此,《民事审判指导与参考》第61辑刊登的《刑事判决生效后,被害人未得到补偿部分仍可另提起民事诉讼》作出了回应。最高院认为,“应依法保障当事人的诉权。刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失,向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院应当予以受理。”由此可见,在上市公司造假情形中,行为人除了承担刑事责任,还应承担相应的民事责任。

三、上市公司业绩造假的案件处理程序 

根据证券法、公司法的规定,上市公司的业绩造假行为应由证监会立案调查。从司法实践的情况来看,大量上市公司违反信息披露义务的案件皆由证监会立案进行调查,并视调查情况决定是否适用、适用何种行政处罚。

但是,在行为人的造假行为构成犯罪的情况下,公安机关可以直接立案进行侦查。此外,根据刑事诉讼法84条及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定,证监会等行政机关在发现犯罪线索时,应当将案件移送公安司法机关进行处置。未按规定移交公安机关的,则可能涉嫌玩忽职守、滥用职权等职务犯罪。另根据《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》,对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件,公安机关应当接受。对属于公安机关管辖的案件,应当迅速进行调查。

另外,国家监察体制改革以后,公职人员的犯罪由监察委员会进行调查。若上市公司为国有公司或者涉案人员属于国家工作人员,则其犯罪行为应由监察委员会立案调查。

综上,在上市公司业绩造假构成犯罪的情况下,行为人极可能同时承担民事责任、行政责任与刑事责任。

02
2019/02
民事裁判对刑事诉讼的“既判力”研究

本文所言之民事裁判对刑事诉讼的既判力,是指生效民事裁判对刑事实体认定的拘束力。严格来说,在我国“刑事优先”的司法政策之下,民事判决对刑事诉讼的实体认定并无法律上之拘束力。然笔者结合刑民交叉团队亲自办理的系列案件发现,在部分案件中,当刑事判决的确定须建立在民事法律关系存在与否的判断之上时,便不可避免地要对引发纠纷的民事法律关系先行判断,此为刑事判决无法逾越的逻辑前提。

此外,不同法官不应对同一事实(或类似事实)作出截然相反的判断,此为司法公正的应有之义。因此,刑事法官对案件中涉及的民事法律关系的判断应与民事法官保持某种一致性(至少不与之相反),民事裁判由此对刑事诉讼产生了一种事实上的拘束力。从实践来看,民事裁判对刑事诉讼的影响集中体现在刑民交叉案件中。

一、概念比较:民事既判力、刑事既判力与既判力的扩张

既判力是民事诉讼的基本概念,历来争议颇多,但一般认为民事既判力是指生效民事判决所对应之诉讼标的对当事双方及法院等主体所具有的拘束力。既判力的消极方面表现为“一事不再理”原则,积极方面则表现为判决的确定效力。

与民事既判力相比,刑事既判力的研究也存在诸多争议,但一般认为刑事既判力是指生效刑事裁决对刑事诉讼与民事诉讼所具有的拘束力。在刑事案件的审理中,因上诉期限已过或者终审判决生效等原因,对案件所作的判决即获得既判力,其效果在刑事层面表现为对已经受到法院判决的同一人不得再以相同事实进行追诉,在民事层面则表现为审理民事诉讼的法院不得作出与刑事法官相矛盾的结论。

从以上比较可知,民事既判力强调的是民事判决对民事诉讼当事人及法院的拘束力,而刑事既判力既可作用于刑事诉讼,亦可作用于民事诉讼。但是,从逻辑上看,民事判决的作出除了对诉讼标的具有法定拘束力,也必然会对未决刑事诉讼产生某种影响,这种事实上的影响便是本文讨论之民事裁决对刑事诉讼的影响,这是民事既判力扩张的必然结果。

二、我国刑民交叉案件中关于既判力的表述

欲理解民事既判力对刑事诉讼的影响,须先对我国“刑事优先”的司法政策先作考察。据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条的规定,“人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函告有关公安机关或检察机关。”另据该规定第10条的规定,人民法院在审理经济纠纷案件过程在若发现涉嫌犯罪,应主动移交公安机关等部门进行处置。

以上两条规定确立了刑民交叉案件的刑事优先原则,在民事诉讼中一旦发现案件涉及刑事犯罪,即应种中止审理并移交公安机关等部门处理。此时,刑事判决对事实的认定对民事诉讼具有约束力。刑事程序终结后,即便恢复原有的民事诉讼程序,民事法官亦不得作出与刑事判决相互矛盾的认定。 

上述司法解释规定的是民事审判过程中发现经济犯罪线索时应以刑事优先的原则,但并未对民事判决作出后发现犯罪的情形作出规定。有学者认为,即便是一方在民事诉讼中胜诉或者败诉,也不能免除公诉机关在刑事诉讼中对同一争议事项的举证责任,无论民事诉讼的结果如何都不会刑事诉讼产生任何影响,即民事判决对此后进行的刑事诉讼没有既判力

三、民事既判力对刑事诉讼的影响

上诉提及,我国立法仅规定了刑事判决对民事诉讼的既判力,但并未规定民事判决对刑事诉讼的既判力。但实际上,民事既判力仍有可能对刑事诉讼产生事实上的影响。

1、在先民后刑的情况下,存在民事裁判影响刑事诉讼的可能。以敲诈勒索罪为例,根据刑法274条的规定,敲诈勒索公私财物数额较大或多次敲诈勒索的,构成本罪。敲诈勒索罪规定于刑法分则第五章“侵犯财产罪”,其保护的客体为公私财物所有权,故本罪的构成要件包括非法占有之目的。若某行为不具备非法占有的目的,则不可能构成本罪。因此,如果当事人采取某些恐吓手段的目的是挽回合法的利益,则不构成敲诈勒索罪。常见的排除非法占有目的的情形是为索取合法债权而采取恐吓等手段。

以民间借贷纠纷为例,在债权债务关系相对明确的情况下,债权人以举报债务人存在偷税漏税等手段相要挟迫使对方还钱,由于其目的是实现合法的债权而非非法占有对方财产,故不构成敲诈勒索罪,关于此点并无争议。此时,若民事法官已经对当事人之间的借贷纠纷作出了生效判决,确认了债权的合法性,则公安机关不应对基于合法债权而产生的“以举报相威胁”行为立案处理,检察机关基于举报行为的指控也可能将因缺乏事实基础而无法得到支持。若在刑事诉讼进行过程中,犯罪嫌疑人、被告人的债权获得民事法官的认可,基于同一债权的举报行为而产生的刑事指控亦可能因缺乏事实基础而被取消。

问题在于,在司法实践中交易双方的债权债务关系并非显而易见,存在诸多争议。若在刑事起诉前或刑事诉讼进行时,行为人通过民事诉讼的方式索债被法院认为事实不存在且有以举报为手段索取不存在的债务的行为,则涉嫌敲诈勒索罪,公诉机关可据此对行为人进行指控;若在刑事诉讼起诉前或刑事诉讼进行时,行为人通过民事诉讼的方式索债被法院部分支持且有以举报为手段索取夸大债务的行为,则公诉机关仍可能据此对行为人进行指控。但是,行为人是否构成犯罪,仍应具体考察其索债的主观心态与债务是否有事实依据。具体而言,若行为人因主观认知偏差等原因索取超过法院支持数额的债务但偏差程度尚未严重超过合理范围的,根据主客观相统一的原则,仍不宜认定为犯罪。

当然,上述提及的民事判决对刑事诉讼的拘束力是自然形成的,并不具备法定强制力。在民事法官确认债权合理合法的情况下,刑事法官仍可根据查明的事实作出确认债权不合法,从而作出认定被告人具有非法占有之目的并构成敲诈勒索罪的判决。只不过,由于刑事判决作出的判断与民事判决相互矛盾,有可能导致民事判决被确认违法并进入审判监督程序。因此,刑事法官在考虑作出与民事法官相反的认定时会相对慎重。基于此种心理暗示与压力,民事裁判获得了对刑事法官事实上的影响。

2、刑事法官的专业化,为民事裁判影响刑事诉讼提供了可能。建国以来,我国的法官队伍建设经历了从平民化(大众思维)、精英化(理性思维)到职业化(法官思维)的过程,而在法院内部也出现了业务的分化。譬如,刑事法官一般只审理刑事案件及刑事附带民事诉讼,不参与纯粹民事案件的处理。如此一来导致的结果便是刑事法官精通刑事案件的审理,但在民事领域缺乏足够的专业性。

以刑事法官审理的刑事附带民事诉讼为例,可一窥我国当前的刑事审判现状。2012年新的刑诉法通过后,将刑事附带民事诉讼的赔偿范围限定在物质损失中且物质损失包含的法定项目较少。对刑事附带民事诉讼赔偿范围的限制,一方面是考虑到了刑事案件被告人的经济情况较差而导致的执行难问题,另一方面则是考虑到了刑事法官主要从事刑事案件的办理,无暇应对名目众多的赔偿项目。刑事附带民事诉讼赔偿范围过窄的问题从侧面反映了立法者的判断,即:基于专业分工及办案精力等限制,刑事法官对民事法律关系的判断整体上不如民事法官。所谓“术业有专攻”,民事法官对同一事实作出的判断对刑事法官虽无明确的法律效力,但显然足以在事实上影响刑事法官的判断。

3、刑事诉讼调查取证难问题,可通过民事诉讼进行弥补。刑事诉讼的三大问题是会见难、阅卷难、调查取证难。经过今年的司法改革,前二者已得到相当程度的缓解,但律师调查取证难问题一直无法化解。律师调查取证难的解决,有执业环境与律师调查取证能力不足等因素的影响,但也取决于公安司法机关的接受程度。司法实践中,律师通过调查取证获取的证据很难被法院所接受:公安、检察机关所调取的证据则天然地被认为合法,而律师提供的证据总是被习惯性地怀疑。与刑事诉讼对律师调取证据所戴的“有色眼镜”相比,民事诉讼基于当事人平等原则对律师调取证据采取十分宽容的态度。民事诉讼虽受制于不告不理与当事人意思自治的限制,其对事实的认定具有片面性,但由于其充分保障了当事人的举证权利,相较于刑事诉讼有互补的优势。

笔者曾代理过一起敲诈勒索的刑事案件,该案一审被判有罪。在案件二审期间,笔者通过另行提起民事诉讼的方式动摇公诉机关的事实基础,最终成功说服法官将案件发回重审。在司法实践中,通过民事诉讼等方式影响刑事判决是一种行之有效的办案技巧。即便在部分案件中,民事法官可能以案件涉嫌犯罪为由中止审理并移送公安机关等部门处理,但提起民事诉讼本身及在民事诉讼中提交的资料亦会为刑事法官所知,从而影响刑事判决。

总体而言,我国对民事裁判影响刑事诉讼的研究还相对较少,但司法实践中已有不少的案例,重庆时时彩代理注册也曾成功参与多起类似案件的处理。在刑事法官专业化、律师调查取证难等背景下,应加强对刑民交叉领域民事既判力扩张至刑事诉讼的研究,以此回应现实的客观需要。

29
2019/01
背信运用受托财产罪的认定

随着市场经济的日趋发展,金融理财成为民众生活的重要部分。受制于时间与精力,投资者习惯于通过委托商业银行、证券公司等金融机构管理资产的方式,实现良好的理财效果。但是,如果金融机构未能尽忠职守,违背相关义务擅自动用资金,则可能给投资者造成严重的损害后果。为应对此种金融风险,我国于2006年以刑法修正案的形式设立了背信运用受托财产罪,至今已十数年。

一、立法的基本规定

《刑法修正案(六)》在365条之一新增了背信运用受托财产罪,即:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的”,构成本罪。

另据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第40条的规定,背信运用受托财产罪的立案标准为:“(一)擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的;(三)其他情节严重的情形。”其中,从立法规范来看,三十万以上包括三十万,多次擅自运用是指三次或者三次以上擅自运用。

本罪名属于纯正的单位犯罪,个人不能构成本罪的主体。具体而言,本罪的主体包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。此外,背信运用受托财产罪实行双罚制,同时处罚单位与其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

二、司法实践

背信运用受托财产罪的本质是滥用代理权造成委托人财产损失的行为,其核心词为“擅自动用“,由此排除了在委托人同意情况下造成严重损失的情形。本罪自实施以来,已有司法判例,但在裁判文书网等公开数据库中进行检索并筛选后仅有1例案件最终以本罪定罪量刑,原因可能有三:1、本罪在实践中的运用较少;2、银行等金融机构为避免声誉受到影响,设法使相应的裁判文书不公开。3、涉嫌构成本罪的行为,司法机关选择通过集资诈骗罪、非法集资罪、挪用资金罪等罪名进行追诉,并未以背信运用受托财产罪进行追诉。

案号为“(2016)辽刑终494号”的孟某背信运用受托财产案是当前唯一公开的适用本罪进行判决的案件。在该案中,投资者向孟某所在的某证券期货公司购买了理财产品。孟某在未经投资者同意的情况下擅自使用其交易密码进行交易,造成投资者严重损失。法院认为,某证券期货有限公司违背受托义务,擅自运用客户资金,情节特别严重,其行为侵犯了国家的金融管理秩序和客户的合法权益,构成背信运用受托财产罪。孟某作为该营业部直接负责的主管人员,亦构成本罪。

另外,根据中国裁判网的报道。A集团原董事长通过其实际控制的B财产保险股份有限公司、A集团向社会公众销售投资型保险后,“指使他人采用划款不记账的方式,将保费资金100亿元先后划入其实际控制的多家产业公司,后将绝大部分资金作为自有资金增资B公司,或者用于支付其实际控制的产业公司欠款、利息等。”部分学者认为,A集团的行为符合背信运用受托财产罪的构成要件,可以本罪进行追诉。但或许是考虑到A集团原董事长存在虚构材料等欺骗行为且事后无法归还欠款,公诉机关认为原董事长主观上有非法占有之目的,选择以集资诈骗罪对其提起公诉。这样一来,A集团不负任何刑事责任。笔者认为该案可以考虑适用作为轻罪的背信运用受托财产罪(在能证明属于单位犯罪的前提下),公诉机关以重罪集资诈骗罪提起公诉,对“非法占有”之目的的证明存在困难,此举尚须斟酌。

三、应从不同角度审慎适用本罪

从立法目的来看,背信运用信托财产罪的设立是为了弥补挪用资金罪、挪用公款罪只能惩罚个人而无法惩罚作为单位的金融机构的缺憾,并借此加大对擅自动用资金行为的打击。然而,刑罚毕竟是应对社会矛盾最严厉的措施,不到万不得已不可动用。因此,对本罪的适用应持审慎的态度。笔者认为,应从以下几个方面对本罪的适用进行判断:

1、公募基金与私募基金在适用本罪中的区别

公募基金与私募基金的首要区别在于资金募集是否公开,而在基金的管理上,公募资金的资金操作较为严格而私募基金的操作有一定的灵活性,这种区别导致公募基金与私募基金在本罪适用上的区别。

譬如,根据《证券投资基金法》第七十二条的规定,公募基金可以投资“(一)上市交易的股票、债券;(二)国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”,若基金管理人将公募基金投资在该范围之外,则涉嫌违背信托义务。如造成投资者重大损失,则涉嫌背信运用信托财产罪。反观私募基金,立法对其限制较少,投资范围主要通过当事人之间协商决定,较为灵活。公募基金与私募基金的运行理念存在不同,要求也存在较大差别,在本罪的适用上亦须区别对待。

2、通过义务的确定进行判断

背信运用信托财产罪的核心表现是擅自动用客户资金,其前提则为违反受托义务。受托义务是本罪成立的基础,要证明某行为构成本罪必须寻求明确的义务来源。

一般认为,受托义务不仅包括约定义务,也包括法定义务。约定义务是指交易双方通过口头或者书面等方式自由约定而形成的义务。譬如当事人之间约定资金只能用于“保本投资”;法定义务则是由法律法规确定的义务。譬如,《公开募集证券投资基金运作管理办法》第73条即规定,“基金不得用于下列投资或者活动: (一)承销证券;(二)违反规定向他人贷款或者提供担保;(三)从事承担无限责任的投资;……”

若某行为既不违反交易主体之间的约定义务,也未违反法律法规确定的法定义务,则即便行为造成了严重后果,也不构成本罪。

3、区分市场风险与认为风险

背信运用信托财产罪惩罚的是行为人违背受托义务所带来的风险,对于因市场客观风险引起的损失,不适用本罪。

以案件编号为“(2015)新中民金终字第428号”的民事判决书为例,从原法院查明的情况来看,本案客户一方曾以背信运用受托财产罪向公安机关进行刑事控告,公安机关并未立案。在民事部分,法院认为银行一方通过红字标注的方式强调了投资风险,且客户已在风险评估问卷签名,故银行已尽风险告知义务,不需要承担因投资引起的损失。

笔者认为,任何投资都存在一定的风险。对于最终的损失,须区分是由于市场原因还是人为原因引起。如果能够确定损失源于市场风险,则不能使用本罪。

自刑法《修正案(六)》新设背信运用受托财产罪以来,关于本罪的争论此起彼此。在司法实践中,部分涉嫌本罪的行为被公安机关立案侦查、检察机关提起公诉、法院判决犯罪,但另外一些行为则因证据与法律适用的问题、司法机自身原因与外部干扰等因素未能立案,或者公安立案后检察机关并未起诉。笔者建议,考虑到本罪在司法适用过程中的不确定性,遇到类似问题应及时咨询专业人士,提前做好风险防范工作,避免落入犯罪的陷阱。

28
2019/01
为什么南玻A前董事长涉嫌背信损害上市公司利益罪?

据每日经济新闻报道,1月25日晚,南玻A(000012,SZ)发布公告称深圳警方对公司部分前高管采取刑事强制措施,涉嫌罪名为背信损害上市公司利益罪,其中包括南玻A前董事长,引起各界的关注。

一、何为背信损害上市公司利益罪?

根据刑法169条的规定,背信损害上市公司利益罪是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司致使上市公司利益遭受重大损失的行为,包括:(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;(六)采用其他方式损害上市公司利益的。

 其中,第六款中的“其他形式”一般是指挪用公司资金、擅自披露公司秘密等违背对公司忠实义务的行为。另据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第18条的规定,本罪的立案标准为“(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的……”等七种损害后果。

从每日经济新闻披露的情况来看,曾某等人被调查,可能与一笔公司在2014年收到但未作适当会计处理的政府补贴专项资金有关:2013年,宜昌市政府与南玻公司签订合作协议。根据该协议,政府为南玻公司提供一笔1.71亿元的人才资金,并由南玻公司的全资子公司宜昌南玻硅材料有限公司接收。但宜昌南玻硅材料有限公司接收资金后未经董事会同意即转给宜昌鸿泰置业有限公司。

宜昌鸿泰置业有限公司的全资股东为深圳鹏程浴泉投资有限公司(法定代表人为曾某,时同为南玻集团管理人员)。另据南玻集团的回应,“未发现与该笔人才资金使用及处分有关讨论及决议。因此,就该项1.71亿元人才基金划转至宜昌鸿泰,系公司时任部分高管人员未经公司内部适当审批授权所为”。

由此可以推测,本案的案发可能是由于董事长曾某前南玻公司高管违背对公司的忠实义务,利用职务之便,将公司所有的1.71亿元专项人才基金无偿向宜昌鸿泰置业有限公司提供。由于款项巨大,使南玻公司的损失超过150万元以上,涉嫌构成背信损害上市公司利益罪。

 二、为何曾某能取保候审?

根据我国刑诉法第67条的规定,对于犯罪嫌疑人、被告人“(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。”,可以取保候审。

本案中,前南玻公司董事长曾南被取保候审,说明公安机关仍认为其涉嫌犯罪,只是出现了某些原因对其采取取保候审强制措施。根据媒体的报道,曾南是因涉嫌的罪行社会危害性较小被取保候审的,符合刑诉法67条第一款即“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的”规定。

在我国的司法实践中,羁押率较高,取保候审的比例较低,且不同罪名的取保候审率差别较大。以广州中院的辖区为例,据笔者的统计,受贿罪的取保候审率高达36.7%,而故意杀人罪的取保候审率极低仅为1.4%。由于背信损害上市公司利益罪的公开文书较少,不便对其取保候审情况进行统计。但就笔者办理经济犯罪的经验而言,此类案件若能采取适当的辩护策略,取保候审的成功率较高且最终可能被判处缓刑。

一般而言,辩护律师在申请取保候审时应当注意以下几点:(1)准确判断构成犯罪的罪名。例如,在司法实践中检察机关以抢劫罪批捕的,法院可能最终判决盗窃罪。若在侦查或者审查起诉阶段能尽快说服办案机关正确适用罪名,无疑会极大提高取保候审的可能性;(2)收集对当事人有利的证据并在适当时候提交。一般而言,有利证据越早提交,对辩护效果越有利;(3)把握取保候审的时机。办案人员阅读卷宗、审查案件有一定的客观规律。以审查起诉阶段的取保候审为例,可以考虑在卷宗移送后一到两个星期提交取保候审申请。此时公诉机关可能已经了解了基本案情,若取保候审意见中肯,公诉机关允许取保候审的可能性较大。

三、背信损害上市公司利益罪的辩护

裁判文书公布的背信损害上市公司利益罪案例较少,但通过分析大致可知:本罪量刑较轻,缓刑率较高且有无罪判决。辩护律师若能从事实出发,凭借对法律的深刻理解提出中肯的辩护意见,很有可能获得良好的辩护效果:

(1)从损害后果进行辩护。本案为结果犯,且司法解释规定了明确的立案标准,若无严重的后果则不构成犯罪。另外,损害后果的类型必须是特定的,并非所有严重后果都可评价为本罪的损害后果。

以案号为(2016)粤04刑初131号的案件为例,根据刑法的体系解释和目的解释的方法,该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为,第(六)项兜底条款的解释应当采用相当性解释,即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为,而非所有损害公司利益的行为。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪。”

(2)从行为人的主观进行辩护。本罪要求行为人主观上违背对公司的忠实义务且客观上造成严重后果。这意味着,如果仅有严重后果但行为人主观上没有背叛目的的,不宜认定为本罪。譬如,当事人出于为公司增加利润的目的进行相关投资,但由于判断失误或者市场变化等原因造成上市公司严重损失的,不构成本罪。

(3)注意自首、从犯等从轻处罚情节的发现。从本罪司法实践来看,公安机关一般是在掌握了部分犯罪线索情况下才会立案并采取强制措施,这也是经济犯罪案件的普遍特点。但公安机关掌握犯罪线索不意味着掌握了全部犯罪事实。此时,辩护律师应着重从主动投案、如实供述及公安机关掌握事实的片面性等角度出发,为当事人争取自首情节。在经济犯罪中若能认定自首情节且犯罪情节不十分严重,最终判处缓刑的可能性较大。如果处理得当,检察机关甚至可能作出不起诉的决定。

此外,在案件办理过程中帮助公司挽回损失、主动退赃、坦白供述也可以获得从轻处罚,辩护律师可根据案件的具体情况选择合适的辩护策略。

22
2019/01
知否,知否,何为敲诈勒索?—以吴某某和陈某某分手案为例

2018年11月初,吴某某前女友陈某某在北京机场被朝阳区公安分局带走调查。据陈某某的家属透露,陈某某涉嫌的罪名为敲诈勒索罪。目前,据称陈某已被刑拘多日,其是否最终构成敲诈勒索犯罪引起了公众的广泛关注。

一、陈某某为何会被公安机关刑事拘留?

陈某某涉嫌的罪名为敲诈勒索罪,根据刑法274条的规定,敲诈勒索公私财物数额较大或多次敲诈勒索的,构成本罪。从目前媒体公布的信息来看,本案缘起于感情纠纷:陈某某与吴某某曾经协商过分手赔偿事宜,但由于双方对协商的过程与内容表述不一致,目前尚无法了解真相。

如果案情确如陈某某父母所言,双方已就分手赔偿问题进行协商并达成一致意见,本案不会涉及到敲诈勒索罪。但是,如果陈某某在索要赔偿的过程中以曝光隐私等为由威胁吴某某,索取巨额的分手费,则有可能构成敲诈勒索罪。

从目前的情况来看,本案案发的原因可能为吴某某一方通过律师向朝阳区公安分局控告陈某某通过威胁的手段索取分手费,并提供了相关的证据。公安机关经审查后认为可能存在犯罪,故立案侦查。公安机关立案后,由于在境外没有执法权,故只能等待陈某某从国外回到北京后对其采取刑事拘留措施。

本案为因“分手费”问题而产生的犯罪,“分手费“是否合法决定了本案的罪与非罪。我国法律并未对分手费作出规定,司法实践中以“分手费”提起的诉讼一般都会被驳回。可以说,纯粹的“分手费”(不包括因赠与而产生的原物返还等问题)在我国法律体系中缺乏足够的依据,一般只能通过私力救济等途径实现,若索取的方式明显超过了法律允许的范围,则可能构成敲诈勒索罪。

二、案件走向:陈某某能否恢复自由?

陈某某能否恢复人身自由,取决于案件事实、涉案情节的严重程度及吴某某一方的反应。由于这三个因素目前皆无法确定,只能通过假设的方式对本案的走向进行分析。

假设一:陈某某通过曝光隐私等方式向吴某某索取巨额分手费,吴某某基于恐惧隐私被曝光向陈某某支付分手费。在此种情况下,陈某某的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。如果陈某某索取的分手费特别巨大(部分地区五十万以上为数额特别巨大),有可能面临十年以上的刑罚。

在此种情况下,陈某某取保候审的可能性较小。由于数额特别巨大,其律师应提交能证明陈某某无罪的证据:包括吴某某属于主动提出赔偿、陈某某向公众泄露的隐私真实有效等证据。此外,律师应坚持作无罪辩护,即认为索取分手费的行为不构成敲诈勒索罪。

假设二:陈某某曝光隐私等行为对吴某某造成了巨大影响,吴某某主动提出要给陈某某天价分手费作为补偿。在此种情形下,由于陈某某并没有敲诈勒索的主观故意(即便有,证据上也很难证明),其行为不构成敲诈勒索罪。在此种情况下,陈某某显然应当坚持无罪辩护。

假设三:陈某某通过曝光隐私等行为向吴某某索取分手费,吴某某因为恐惧隐私被曝光向陈某某支付分手费,公安机关立案后吴某某向陈某某出具谅解书并要求不予追究陈某某的刑事责任。在此种情况下,若陈某某索取的分手费不多,且被害人吴某某已经对其谅解,公安机关可根据案件的具体情况分别进行处置。若公安机关认为陈某某“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”,则应撤销案件;若公安机关认为陈某某的行为并不属于情节显著轻微的,应将案件移送检察机关审查起诉。

检察机关经审查认为陈某某犯罪情节轻微、社会危害不大的,可对陈某某作出起诉或者不起诉的决定。检察机关向法院提起公诉后,若人民法院认为案件情节轻微的,可在自由裁量权内对陈某某作出免予刑事处罚、缓刑、有期徒刑等处罚决定。在此种情况下,律师可同时采用无罪辩护兼罪轻辩护的策略,争取使陈某某早日恢复自由。

三、敲诈勒索罪的无罪辩护思路

从目前裁判文书网公布的文书来看,共有敲诈勒索罪无罪判决34份、不起诉案例133份,这些文书上记载了敲诈勒索罪的辩护思路,在此不一一列举。从理论上看,我国刑法对敲诈勒索罪的表述为简单罪状,即刑法274条之“敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金……”。由于刑法规定过于抽象,对敲诈勒索罪罪与非罪的判断,须从体系、犯罪构成等方面进行判断:

1、从体系解释上看,本罪须具备非法占有之目的。所谓非法占有之目的,是指将他人所有的财物通过某种手段据为己有。在对非法占有目的判定上,须注意以下几个问题:

首先,要求合法的利益不构成犯罪。在司法实践中,部分行为人为维护自己的合法权益,可能使用使对方产生恐惧的手段进行威胁。譬如,在交通肇事案件中,被害人常以报警为由要求肇事者承担医疗费、车辆损失费等费用。由于此类费用本就是肇事者应当赔偿的费用,即便被害人采取了扬言报警等手段索取财物,由于没有非法占有的目的,亦不构成本罪。同理,为收取债务,通过举报债务人偷税漏税、犯罪等方式相威胁实现债权的,由于排除了非法占有的主观故意,也不构成本罪。同时,从另一个角度来看,由于检举偷税漏税、犯罪等行为是公民的权利与义务,受到法律的保护,其举报行为虽然目的不是为了打击犯罪,而是实现自己的权益,但亦间接实现了对犯罪行为的威慑,符合立法赋予公民举报犯罪权利的目的,应予保护。

其次,要求存在争议的利益不一定构成本罪。上述已经明确,索取明确合法的债务不构成本罪,但在现实生活中,行为人索取的利益往往超过法律规定的数额。笔者认为,若索取的财物未明显超出合理、合法的范围,仍属于民事纠纷,不构成犯罪以引起广泛争议的“沈光朗敲诈勒索案”为例,沈光朗及其团队成员通过发律师函、匿名举报等方式要求对方支付上市奖励,一审被认定为敲诈勒索罪。二审法院则认为本案存在合法的债权债务关系,不具有非法占有的目因而无罪。从本案的证据来看,被害人是否应支付上市奖励存在争议。对行为人以匿名举报等方式索取存在争议债务的行为,从刑法谦抑性原则出发,不宜认定为敲诈勒索罪。

2、从犯罪行为来看,敲诈勒索须达到严重限制对方意志自由的程度。与普通的恫吓行为相比,敲诈勒索行为的胁迫程度更高,须达到严重限制对方意志自由的程度;与抢劫罪相比,敲诈勒索行为的胁迫程度较低,不能完全剥夺对方的人身自由。因此,某些胁迫程度不高或者完全剥夺对方人身自由的行为都不构成敲诈勒索罪。对胁迫程度的判断,应结合具体情况进行判断。以索要分手费为例,如果只是扬言将对方出轨的事情告诉家长,显然也会让对方产生恐惧,但不能评价为严重限制意志自由的恐惧。但是,若威胁对方将出轨等事情通过公开的方式告知不特定公众,则有可能产生“严重限制意志自由”的效果。尤其是对于公众人物而言,形象问题更为重要,对其形象的威胁很有可能严重限制其自由意志。

3、从犯罪构成要件上看,本罪的行为与结果间须有因果关系。敲诈勒索的行为目的必须是索取财物,若二者之间没有明确的因果关系,则不构成本罪。以吴某某分手费案为例,案发前陈某某的律师即提醒其“如果对方要赔偿,一定要吴某某主动提,自己不要提”,即是切断行为与结果之间的因果关系:吴某某主动提出赔偿,则可将相应的“分手费”视为赠予所得而非敲诈所得。当然,即便陈某某不主动要求吴某某赔偿,也不代表吴某某主动提出赔偿与陈某某公布隐私的行为无关,吴某某有可能是“被自愿”的。但由于陈某某并未明确主动地索取分手费,其行为与取得财物结果之间没有明确、排它的因果关系,也不能认定其构成敲诈勒索罪。

综上,不难看出,我国对敲诈勒索罪的规定较为原则,司法实践中争议较大。笔者所在的刑民交叉团队正在办理的一起敲诈勒索犯罪刑事案件就很有典型代表性。基本案情为:被告人曾是某公司合作多年的代理商,由于某公司业务调整,突然终止了与被告的代理关系,这一行为直接导致被告之前投入的代理费用无法收回,被告遭受重大损失。被告多次与某公司协议终止代理关系后的赔偿问题,但均未达成一致意见。被告百般无奈,决定通过举报某公司偷税漏税的方式索要赔偿。某公司认为被告人的行为是敲诈勒索行为,随即向公安机关报案。公安机关立案侦查后,以被告敲诈勒索批捕,并移送法院审判。一审法院认定被告敲诈勒索罪名成立,判处有期徒刑十年。被告不服一审判决,提出上诉。笔者所在团队作为被告辩护律师,在二审开庭审理过程中明确指出本案属于债权债务关系引发的民事纠纷,被告人威胁举报某公司偷税漏税的行为是正当合法地检举揭发违法犯罪事实,是应该得到法律保护的行为,被告人的行为不具有违法性,因此不能构成敲诈勒索犯罪。经过团队律师的共同努力,二审法院最终采纳了辩护律师的意见,以“事实不清、证据不足”为由发回一审法院重新审理此案,该案取得了阶段性的胜利。

重庆时时彩代理刑民交叉律师团队提示:刑事犯罪风险离我们并不遥远,人人均有可能成为犯罪嫌疑人或被告人。因此,遇到困难,遭遇危难,一定要第一时间寻求法律帮助,不能盲目处置,否则就有可能遭遇牢狱之灾。在吴某某和陈某某分手案件中,作为受害者和弱势方的的陈某某本可以通过其他法律手段合理合法的维护自身合法权益,毕竟法律工具箱里还有一大堆利器可使。当然,如何用好这一大堆法律利器,取决于专业律师团队的智慧和经验。

/3
GO

19
2019/02
互联网金融投资者恰当性管理制度的思考

互联网金融作为新的金融业态,其本质也是金融,同样存在投资风险,也同样需要保护投资者权益,因而也需要对投资者进行恰当性管理。然而,在我国互联网金融行业,为追求佣金,普遍存在什么都敢推销给客户的做法,而不论产品的风险等级,也不论投资者的风险承受能力。这表明我国互联网金融投资者恰当性管理还做得不好。因此,有必要对我国互联网金融投资者恰当性管理制度作一反思。

一、互联网金融投资者恰当性管理的基本要求

投资者恰当性管理起源于美国,是指金融机构所提供的产品和服务与投资者的财务状况、投资目标、风险承受能力、投资需求及知识和经验等的匹配程度。作为开展投资者恰当性管理实践最早的国家,美国早已构建了较为完善的投资者恰当性管理制度。这一制度主要就是要求金融机构通过对投资者进行评估和对金融产品进行分级并将投资者与产品予以匹配,以此来规范金融机构的销售行为。

以股权众筹为例,美国《小企业投资奖励法》规定了“认可投资者”的概念,通过财务相关知识、净资产、知识与经验等来评价认可投资者。认可投资者主要包括:一是机构投资者、私人事业发展公司、免税组织等法人类型;二是任何近2年来个人收入均超过20万美元或与其配偶共同拥有超过30万美元的收入,并且于当年有合理期待可以获得相同收入的自然人,或者个人净资产不低于100万美元的自然人。

英国《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》将投资者分为成熟投资者与非成熟投资者,前者不受投资额的限制,后者的投资额不得超过其资产净值的10%。成熟投资者包括获得FCA许可的企业认定的能充分了解投资活动中所涉风险的投资人,还包括满足根据工作经历、投资经历、工作经历或提供融资的经验、任职经历、高资产指标设定的五项条件之一的投资者。

韩国《资本市场法总统令》对投资者进行区分,对于符合该法令规定的收入条件的投资者,在同一发行人处每年累计投资的金额不得超过1000万韩元,同时一年内累计投资的限额为2000万韩元。对于不符合该法令规定的收入条件的投资者,向同一发行人累计投资的金额不得超过200万韩元,一年内累计投资总额不得超过500万韩元。对于专业投资者则不设投资限额。可见,世界各国大都是通过对投资者财务状况、投资知识、投资经验、投资目标、风险偏好以及年龄、学历、婚姻及家庭情况等信息对投资者进行评级,只有符合条件的投资者才可以通过股权众筹进行投资。

一般而言,金融市场都将投资者分为两种,一为专业投资者,二为普通投资者。专业投资者主要包括:第一,证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、保险公司、信托公司、财务公司等金融机构,或者证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人等;第二,上述机构面向投资者发行的理财产品,例如,证券公司资产管理产品、基金管理公司及其子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品、经行业协会备案的私募基金;第三,社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金等;第四,净资产或金融资产达到一定标准且具有证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历的法人或者其他组织;第五,金融资产或个人年均收入达到一定标准,且具有证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历,或者具有金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历,或者属于专业投资者的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师等的自然人。

除专业投资者之外,其他都是普通投资者。又可根据普通投资者的风险承受能力,考察财务状况、投资知识、投资经验、投资目标、风险偏好、年龄学历等内容,将其分为五类:保守型、谨慎型、稳健型、积极型和激进型。那些不具有完全民事行为能力的,或者无固定收入来源,或者个人或家庭人均收入低于当地城乡居民最低生活保障标准的,或者没有投资知识、投资经验的,或者没有风险容忍度、不能承受任何损失的自然人,属于风险承受能力最低类别的投资者。

同时,将产品或服务根据风险等级分为不同级别。专业投资者可以投资所有风险级别的产品,而普通投资者则有不同的匹配。当然,如果投资者执意购买高于其风险承受能力的产品或服务,机构也无权剥夺投资者的投资权利,但机构应向投资者告知和揭示投资风险,投资者应自行承担投资风险。

二、我国互联网金融投资者恰当性管理的现状

自2009年开始,我国已在银行、保险、证券、基金、期货等金融市场中建立了投资者恰当性管理制度。鉴于互联网金融的快速发展,2015年,国家十部委联合发布的《促进互联网金融健康发展指导意见》明确指出,要求从业机构研究建立互联网金融的合格投资者制度,提升投资者保护水平;要求从业机构进行充分的信息披露,详细说明交易模式、参与方的权利和义务,并进行充分的风险提示;要求从业机构审慎甄别客户身份和评估客户风险承受能力,不能将产品销售给予风险承受能力不相匹配的客户。为此,互联网金融行业纷纷建立了自己的投资者恰当性管理制度。

在网络借贷行业,银监会等4部委于2016年联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确要求,网络借贷信息中介机构应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为,并经出借人确认。要求对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估,不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。同时,应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理,设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。随后进行的网络借贷整治行动中,也多次强调客户恰当性管理制度,要求对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估,不得向未进行风险评估和风险评估不合格的出借人提供交易服务,对借款人的年龄、身份、借款用途、还款能力、资信情况等进行必要审查,避免为不恰当的借款人提供交易服务。

实践中,一些网贷平台会开展“了解你的客户”的投资者评估工作,评估标准为:一是确定衡量投资者风险承受能力的要素,主要包括财务实力、投资者的投资规划、投资经验、风险认知水平、风险敏感度等风险偏好指标;二是设置问卷,衡量投资者风险偏好。侧重考察投资者的投资规划、投资经验、风险认识水平、风险敏感度等要素,形成对投资者风险偏好的判断;三是利用大数据模式,从海量的内外部数据中深入挖掘投资者有效信息,包括客户基础信息、资产信息、投资行为、消费行为等,实现对投资者客观实力的精确描述;四是在产品和投资者之间建立适配体系,风险承受能力较低的投资者只能投资相对低风险级别的产品;风险承受能力较高的投资者可以投资相对高风险级别的产品。对于高于投资者风险承受能力的产品,系统会提示投资者风险超配,甚至阻止其追加投资,推荐购买与其风险承受力匹配的产品。

在私募股权众筹行业,2014年公布的《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)明确了投资者的较高准入门槛。后经修改,降低了投资者(单位或个人)投资单个融资项目的最低金额要求,从不低于100万元降至不低于10万元;个人金融资产方面,从不低于300万元降至不低于100万元,或最近三年个人年均收入不低于30万元;取消了单位净资产不低于1000万元的要求。

实践中,有的股权众筹平台对自然人投资进行评审,评审标准为:一是必须承诺投资资金为自有资金;二是符合下列条件之一:(1)有两次以上股权投资经历,且能够提供有效证明;(2)家庭近3年总收入必须大于或等于25万元,且能够提供有效证明;(3)名下有100万市值以上金融资产(包括银行存款、理财产品、股票、债劵、基金或者保险等,且能够提供有效证明);(4)名下有500万市值以上固定资产(不包括主要住房),且能够提供有效资产证明的;三是承诺单一项目投资资金不超过其家庭金融资产的10%;四是必须通过平台风险测评与合格投资人测评,了解股权投资风险;五是必须签署《风险声明书》;六是愿意贡献智慧帮助所投资企业,并愿意提供资源支持项目企业发展;七是如果是工薪阶层,年龄必须在60岁以下;八是不存在任何法律、行政法规、规范性文件及有关交易规则禁止或者限制股权投资的情形。

三、我国互联网金融投资者恰当性管理的问题及改进建议

在实际运作中,许多互联网金融平台根本没有起到“守门员”的作用,导致大量的风险承受能力较低的投资者,被平台高利息所吸引,进入互联网金融领域,购买了大量风险级别高的金融产品。而一旦风险发生,这些投资者不能接受投资失败的事实,就聚众闹事,要求平台刚兑并赔偿投资损失,对社会稳定造成较大影响。我国互联网金融投资者恰当性管理制度之所以形同虚设,究其原因,根本还在于相关制度存在问题。主要如下:

第一,评估标准不统一。究竟如何对投资者进行评估,评估标准是什么,其实在不同的互联网金融行业,以及在同一互联网金融行业的不同平台之间,都存在差异,有时甚至还有较大区别。例如,同为股权众筹平台,有些平台要求投资者必须提交资产证明文件,有些就不需要。又如,有些股权众筹平台采用股权代持模式,就仅核验代持人的投资恰当性资格,而不核查被代持人的资格,而有些就都要求核查。再如,许多网络借贷平台,虽然有投资者分级和投资分级的说明,但不同平台侧重于不同的衡量指标,具体的风险判断参考因素也有所不同,有的注重投资者的投资经验和专业技能,有的则注重投资者的资金实力,有的注重投资者的金融资产,有的注重投资者的固定资产,有的注重投资者的一定时间内总收入或年均收入等,规则五花八门。

第二,评审程序较为随意。平台营利点主要在于收取成功介绍后的服务费,因而平台必然会极力促进交易达成,也导致平台在对投资者恰当性审查时较为随意。实践中,许多平台虽然设置了对投资者的评审程序,有些评审程序还规定的较为严格,但实际操作时却非常随意,大都没有切实执行。例如,一些平台对投资者的审核程序是单独的,不与投资项目关联,因而等于是投资项目没有设置任何审核程序,任何进入网站的人都可在平台浏览融资项目并认购项目。又如,有的平台仅仅要求用户手机注册即可,不对投资人进行合格审查。再如,有的平台的合格投资者测评系统是可以由投资者任意修改的,且不是进入融资项目的前置程序。这些都导致平台对合格投资者的认定较为随意,使得投资门槛极低,一般民众都可以能够进入平台。

第三,平台疏于管理的责任不明确。平台虽然设立了投资者恰当性管理制度,建立了“了解客户”“了解产品”“客户与产品匹配”“风险揭示”等交易流程,但平台没有实际遵守投资者恰当性管理的规定,放任各种普通民众进入互联网金融领域,放任普通民众投资任何高风险金融产品,却没有明确的法律责任需要承担。而且,很多情况下,平台还通过投资者确认来豁免平台的疏于管理的责任。例如,无论平台是否执行了投资者恰当性管理,都要求投资者填写《投资者基本信息表》《投资者风险承受能力评估问卷》《投资者风险承受能力评估结果告知书》《产品或服务风险等级名录》《适当性匹配意见确认书》《产品或服务风险警示及投资者确认书》等文件,要求投融资双方出具所提供信息完全无误的承诺,以此豁免或者弱化平台的审核责任。

为此,我们建议:首先,应当统一投资者恰当性管理制度。鉴于不同的互联网金融行业有其特殊性,对投资者的评估以及金融产品的风险等级也是不一样的,可以区分不同的行业拟定不同的规则,最好可以由行业协会拟定自律性的投资者恰当性管理细则。其次,要求平台必须设置评审程序,并严格要求投资者评审程序和风险匹配程序作为浏览项目、认购项目的前置程序。最后,严格平台未履行投资者恰当性管理的责任,平台不仅要为此受到行政处罚,还可能需要为此而承担部分民事赔偿责任。且平台必须举证证明其已经恰当履行职责,尽到了“了解客户”“了解产品”“客户与产品匹配”“风险揭示”“将适当的产品销售给恰当的投资者”的管理职责,而不仅仅出具投资者签署的《用户服务协议》《风险揭示函》《用户承诺书》等文件。

互联网金融行业的健康发展归根结底是由每一个具体的从业机构和从业人员构成的,唯有严格约束从业者的行为规范,抱着壮士断腕,甚至凤凰涅槃的勇气和决心,才能重现生机。

来源:广州互联网金融协会法律服务中心

13
2019/02
从雄安股权众筹试点看我国股权众筹监管政策走向

股权众筹融资通过汇聚闲散民间资金帮助中小微企业获得融资,对于拓宽中小微企业直接融资渠道、支持实体经济发展、完善多层次资本市场体系建设具有非常重要的意义。然而,由于我国监管政策不明确,股权众筹管理办法迟迟没有落地,我国股权众筹行业发展缓慢,一直处于低迷状态。2019年1月24日,《中共中央、国务院关于支持河北雄安新区全面深化改革和扩大开放的指导意见》(以下简称《意见》)明确指出,要有序推动金融资源集聚,研究建立金融资产交易平台等金融基础设施,筹建雄安股权交易所,支持股权众筹融资等创新业务先行先试。这一消息大大提振了低迷已久的股权众筹行业的士气。在此背景下,我们尝试分析一下股权众筹监管政策的走向。

一、股权众筹试点是监管部门的一贯思路

股权众筹虽然有其优点,但企业通过股权众筹来获得融资,相当于“小IPO”,涉及公共利益和国家金融安全,在金融制度尚不健全的社会中,容易引发非法集资、网络传销、金融诈骗等安全风险,造成金融市场混乱。在我国互联网金融市场相对混乱,互联网金融风险专项整治仍在进行中,整个行业发展生态和配套制度还需建设完善的背景下,为了防范系统性金融风险、保护投资者以及维护社会稳定,我国对股权众筹一直持非常谨慎的态度。自从2014年证监会出台了《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿),将股权众筹限定于私募股权众筹(即互联网非公开股权融资)之后,对公开股权众筹(即互联网公开股权融资)的开禁一直踌躇不前。虽然在证监会发布的2018年度立法工作计划中明确指出,力争年内出台《股权众筹试点管理办法》,有条件放开公开股权众筹,但该办法直到现在也没有出台。因此,市场上开展股权众筹的平台必须遵守《证券法》等有关规定,不得向不特定对象发行证券、向特定对象发行证券累计不得超过200人,非公开发行证券不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。这严重制约了股权众筹的发展。

为此,监管部门多次指出,需要进行股权众筹的试点工作。例如,2018年3月6日,中国证监会副主席姜洋就曾指出,要大力推进多层次资本市场改革,推进新三板改革和区域性股权市场,研究推进股权众筹融资试点。中国证监会打非局局长李至斌在“第三届(2018)新金融高峰论坛”上也指出,证监会正在制定完善《股权众筹试点管理办法》,准备先行开展股权众筹试点,建立小额投融资制度,缓解小微初创企业融资难问题,推动创新创业高质量发展。股权众筹试点工作将在履行相关程序后,稳步推进,证监会也会与立法机关尽快修订《证券法》,为股权众筹留出发展空间。然而,在哪里先行试点,何时启动,这一直悬而未决。如今,借着雄安新区建设的东风,在雄安进行股权众筹融资的先行先试,可谓是水到渠成、恰逢其时。因为根据建设雄安新区的国家总体规划,需要推动一批高科技创新企业落地雄安,而这些高科技创新企业无一例外都有融资需求,但这些企业,尤其是一些初创企业,普遍存在融资难的问题。而设立雄安股权交易所,创新交易模式,推动股权众筹融资,依靠大众力量、依靠民间资金推动这些高科技创新企业的发展,这对于落户雄安的企业无疑是一个巨大的帮助和促进。

二、雄安股权众筹应是公开与非公开并举的业务模式

《意见》明确指出,要先行先试创新的股权众筹融资业务模式。由于现有的股权众筹业务模式为私募股权融资模式,因而,所谓创新的股权众筹融资业务模式当然是指公开股权融资模式。虽然雄安股权众筹具体的实施方案还未出台,但由于非公开与公开的业务模式各有优点,可以预计,两种业务模式都会予以保留,以便适用于不同类型的融资项目和投资者。

当然,由于私募股权众筹具有非公开性,且是面向合格投资者的,有投资者人数的限制,较之普通投资者,私募投资者的资金实力与成熟度都更好,因而可以允许私募股权众筹的融资金额较大,即“大私募”。而公开的股权众筹是面向不特定的普通投资者,即便需要对投资者的资格作出限制,但标准不能太高,否则就与互联网金融“大众参与、便利普惠”的特征相悖,不利于公开股权众筹的发展。但是,由于普通投资者的风险承受能力较低,投资成熟度不高,因而有必要对每个融资项目总的融资额以及每个普通投资者的投资金额作出限制,即“小公募”。中国人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》也明确提出:“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介平台(互联网网站或其他类似的电子媒介)进行。”可见,将来的公开股权众筹必定是“小公募”。

将来,需要对公开股权众筹和非公开股权众筹实行分类施策、区别监管。例如,对于公开股权众筹,可以规定公司在1年内募集资金应小于100万元,如果公司可以提供一定的增信手段,也可以相应提高融资额度。又如,合格投资者可以参与任何形式的股权众筹,而普通投资者则根据公民收入水平制订相应的投资限制。

三、雄安股权众筹试点的平台或有限制

哪些平台可以开展公开股权众筹融资试点,现在的政策尚未明朗。可能是由拟设立的雄安股权交易所作为试点平台,由雄安股权交易所负责股权众筹融资的公开发行,甚至在雄安股权交易所开设科技创新专板,专门用于初创型高新技术企业的股权众筹。

然而,雄安股权交易所仅定位为区域性股权市场,虽然其可以发挥区域性股权市场融资和培育孵化的作用,推动科技型、创新型的企业在科技创新板挂牌,拓宽科技型企业融资渠道,使企业获得更好的推动力,使区域市场更好服务实体经济,实现经济高质量发展,但根据《国务院办公厅关于规范发展区域性股权市场的通知》(国办发[2017]11号)和《区域性股权市场监督管理试行办法》(证监会第132号令)等的规定,区域性股权市场是主要服务于所在省级行政区域内中小微企业的私募股权市场,除区域性股权市场外,地方其他各类交易场所不得组织证券发行和转让活动。因此,区域性股权市场开放公开股权众筹尚有制度障碍需要突破,而且,更为重要的是,仅在区域性股权市场里面开放公开股权众筹,企业融资成本是否如同现在的“四板”市场一样高,其吸纳社会资金的能力是否足够强大,这些都还存在较大疑问。

我们认为,既然是试点,就应允许互联网股权众筹平台在雄安股权交易所的指导下,面向雄安辖区内的初创型高新技术企业,从事公开股权众筹业务。当然,具体的发行条件、信息披露、资金存管、股权转让等,都需要符合雄安股权交易所的业务规则,雄安股权交易所也可以对参与股权众筹的平台实施穿透式监管,对于违规平台,雄安股权交易所可以将其逐出市场。为此,雄安股权交易所可以对股权众筹平台实行“黑白名单”制度。

四、雄安股权众筹试点对我国股权众筹行业的影响

由于公开股权众筹面向公众投资者,涉及国家金融安全,影响社会稳定,为了防范风险,因而才需要试点。在试点中,需要对股权众筹中介机构实行准入管理并加强监管,通过压实股权众筹中介机构责任来防范金融风险,对中介机构及其从业人员实行负面清单。尤其是要健全信息披露制度,要求所有信息都在互联网金融登记披露服务平台上集中披露。如果试点结果是风险可控,效果较好,则予以推广;反之,如果风险不可控,效果不好,则要么予以取消,要么予以改进。

这种试点类似于一些国家实施的“沙箱监管”。也就是说,进入雄安股权众筹融资试点范围内,相当于进入一个沙盒。在沙盒内,企业可以开展不符合证券法等现行法律的活动,并免除一些本应承担的责任,政府为其项目失败提供保护伞。若项目成功,其运行形式可被广泛推广,使其在更大的范围内实施;若项目失败,则可退出沙盒监管模式,终止其运行,企业也可免于法律处罚,风险由政府承担。这样,既有利于金融创新,又能防范金融风险。

无论试点效果如何,雄安股权众筹融资先行先试都将对我国股权众筹行业影响深远,决定着监管政策的走向。

来源:广州互联网金融协会法律服务中心


02
2019/02
P2P网贷平台合规之路——以存管银行为视角

P2P网贷平台作为网络借贷信息中介机构,监管要求网贷平台应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构,是否有存管银行于是成为网贷平台合规的重要因素之一。结合重庆时时彩代理金融律师团队亲自办理大量非诉金融案件的经验,我们认为随着银行存管白名单制度的推行,网贷平台合规趋严,在备案尚未落地时期,存管银行与网贷平台仍面临相应的挑战。

一、存管银行

银行存管,简言之,就是在银行开设投资人与借款人的账户,由银行来存管投资人与借款人的资金,而平台只负责撮合需求、管理交易,并根据信息匹配结果发出交易指令,实现出借人和借款人的直接点对点对接,资金不经过网贷平台的账户,客户交易的资金和网贷平台本身的资金完全隔离。这种模式,就避免了平台对出借人交易资金的操纵。

因此,在2016年8月《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》银监会令[2016]1号第二十八条明确规定:“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。”

之后,银监会又发布《网络借贷资金存管业务指引》,对银行资金存管的实施落地规定了操作细则,从此银行存管成为平台合规发展的硬指标。而是否对接了银行存管成为被投资人、出借人衡量网贷平台是否可靠的关键标准。

二、存管银行的模式

1.直接存管。直接存管在目前网贷平台与银行合作中运用的比较多,在这个模式下,银行会为平台开通存管主账户,为投资人以及借款人开通单独的存管子账户,银行会为开设的账户就充值、提现等支付结算及资金流向进行监管,此类模式能有效隔离平台与客户资金,减少平台触碰资金的可能性。此类模式是监管层比较愿意看到的一类模式,但是技术门槛较高,代价较大,需要平台与银行共同研发系统。

2.银行直连。可以理解成平台嵌入至银行本身,投资者不需要先充值再投资,直接可以通过银行在线交易同账户进出,而平台直接使用银行开通的支付结算系统。也正是因为银行本身结算系统较差直接影响到客户体验感,不过无需重新开发系统,成本较低。此类模式对平台审核较为严格。

3.联合存管。联合存管,即银行+第三方支付公司,银行开设平台存管账号,负责资金存管功能及监督,第三方支付提供资金结算等服务,虽然第三方支付公司与银行合作,但存管主体账户依然在第三方支付公司且经由第三方支付公司设立的账户进行资金管理,存在不能完全确保客户资金安全及监管角落模糊等情况。

在《网络借贷资金存管业务指引》明确规定由商业银行独立开展资金存管,而第三方支付机构作为非银行支付机构,并不具备存管人的业务主体资格。这就意味着,现有的联合存管模式不受认可,第三方支付将回归通道本位。

三、存管银行白名单制度

2017年11月21日全国网贷整治办合中国互联网金融协会下发《关于开展网络借贷资金存管测评工作的通知》【网贷整治办函[2017]49号】(简称《存管测评通知》),根据《存管测评通知》精神,自P2P网络借贷专项整治工作开展以来,部分商业银行在开展网贷资金存管业务的过程中,存在各存管银行标准不一、落实不到位等问题,不利于专项整治验收整改及网贷行业的健康发展。为进一步推动网贷风险专项整治整改验收工作,全国网贷整治办与中国互联网金融协会开展网贷资金存管业务测评。

自2018年9月20日晚间,中国互联网金融协会在“全国互联网金融登记披露服务平台”刊登北京银行等25家银行分别发布的“关于个体网络借贷资金存管系统通过测评声明”,即首批银行存管白名单正式对外公布后。在3个月多时间内,银行存管白名单数量不断增加。2018年12月29日,中国互联网金融协会信披系统“机构信息”一栏更新齐商银行股份有限公司关于个体网络借贷资金存管系统通过测评声明,存管银行白名单增至43家。2019年暂未有新银行进入银行存管白名单。

而自2018年10月18日,中国互金协会首次披露资金存管信息,华夏银行、包商银行、渤海银行3家银行披露资金存管数据后,中国互联网金融协会信披系统——“资金存管”板块存管银行不断披露其所对接的平台数据。现已有32家银行在互金协会官网上披露了对接的P2P平台信息,涉及644家平台,全量业务上线的平台546家,还有98家未上线全量业务。

存管银行“白名单”制度推行后,网贷平台能够在存管这件事上做到一次合规,减少二次投入,有利于平台合规持续经营。由此,“联合存管”、“部分存管”、“存而不管”等假存管问题也将得到解决。

四、存管银行与网贷平台的挑战

在存管银行“白名单”制度推行后,通过测评的存管银行数量增多,近一年数据表示,接入银行存管系统的网贷平台数量和比例持续增加,但仍然超过35%的存量平台迟迟未能上线存管系统。

但在网贷风险尚未结束、监管趋严、备案未落地的现状下,已有存管银行表示将不再和网贷平台续约。同时,还有其它存管银行收缩存管业务,或退出网贷存管。例如,2018年12月下旬,某东部存管银行在中国互金协会登记披露服务平台上线了对接平台的存管信披,显示其对接超50家网贷平台。但仅在两天之后,该银行就从中国互金协会存管板块已披露存管平台信息的银行名单中消失。对应的多家原先存管该银行的网贷平台也纷纷宣布更换存管银行。

除停止续约、退出外,近日又传出了存管银行要求交纳“声誉保证金”、提高服务费费率的消息。在某网贷平台招股材料所披露的银行资金存管协议中,该网贷平台需要向存管银行指定账户存入适当数额的“声誉保证金”。在双方合作期间,“声誉保证金”不享受任何利息,仅作为网贷平台对存管银行造成声誉影响的风险保证,且不得因网贷平台自身的运营问题用于投资者的赔偿。协议还规定,合作期间如果因平台原因导致银行声誉受损,则银行可要求平台立即赔偿,否则可从“声誉保证金”中扣除相关金额。此外,平台提供的信息不完整、发生风险事件或违反协议进行虚假宣传,有权扣除部分或全部“声誉保证金”。这显然是存管银行提高合作门槛,降低自身风险的措施。

此外,不同银行对于网贷平台收取的存管服务费差异巨大:有的银行最低每月费用不过万元,有存管银行传出年费高达百万元。随着监管趋严,银行对合作平台的准入门款提高,未来不排除有进一步提高服务费率的可能。

在基本服务费外,存管银行提高与网贷平台合作门槛则表明在市场“供小于求”的情况下,白名单银行会提高自身的系统对接标准,并采取其他相关措施减轻自身可能会面临的损失,未来更有可能进一步提高合作门槛。存管银行甚至选择退出存管业务,更多的则是出于对声誉风险考虑。

重庆时时彩代理金融律师团队认为,对于有白名单存管银行合作的平台,全量业务上线也不意味着一定合规,如未达到提高后的系统对接标准,后续仍然可能面临着存管银行解约的风险。存管银行和网贷平台合规备案紧密相关,因此,网贷平台仍面临新的挑战。



30
2019/01
浅谈税收优先权在破产程序中的适用

许多破产决策由税务问题所驱动,税收贯穿于整个破产程序,破产程序中不可避免的产生涉税问题,但由于税法为公,破产法为私,两者所属领域的差异较大。因法理念和法本位的冲突未能解决,规则突破上亦是举步维艰,导致我国税收征管制度不能适应破产程序这一特殊领域的要求,其中有关税收优先权处置的问题尤为突出。

一、破产企业资产变现产生的税款属于破产费用,应当从破产财产中优先拨付

《企业破产法》第113条对破产人所欠税款的清偿顺位做出了规定,赋予了税收债权优先于普通债权受偿的权利,却未根据企业在破产申请前后拖欠和产生的税款性质进行区分,导致现今司法界对破产企业资产变现产生的税款的法律性质存在两种看法,有部分学者认为资产变现产生的税款应属于税收债权,清偿顺序上后于担保债权、破产费用、破产费用、公益债务、职工债权受偿,优于普通债权受偿,另一部分学者认为资产变现产生的税款属于破产费用,应当从破产财产中优先拨付。

笔者认为,《企业破产法》第113条指明的所欠税款应当是有范围限制,应仅就企业破产申请受理前没有担保的欠缴税款,而破产企业资产变现产生的税款发生在破产申请受理后,其法律性质已经产生变化,不应一概而论。《企业破产法》将“破产费用”定义为在破产程序中为破产债权人的共同利益而由破产财产中支付的费用,而破产程序中资产变现目的在于偿还破产债务,也是所有破产债权人的共同目的,而资产变现带来的税款是在债务人管理、变价和分配中产生,为破产程序持续进行而实施的,符合上述对破产费用的定义,应从破产财产中优先拨付。

可见,同样作为税收,在不同时间产生有不同的法律性质,在破产程序中的优先性也不一致。

二、担保物权应优于税收债权清偿

破产程序中担保物权与税收债权的清偿顺序孰先孰后?这一疑惑源自于《企业破产法》109条与《税收征收管理法》45条的冲突,《企业破产法》109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。”即由担保物变现所得清偿,不列入破产财产,优先于职工债权甚至是破产费用和共益债务清偿,而《税收征收管理法》45条则规定:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”也就是欠缴的税款只要发生在担保物权成立前,应当优先于担保物权的清偿,确立了税收优先权。

对于两者清偿顺序的问题,理论界也存在着两种观点:一种观点认为担保物权优先受偿,因为担保物权固有的对世性和绝对性,有利于维护市场的信赖体系和交易安全;另一种观点认为税收债权优先受偿,因为税收债权属于公法之债,关系国家财政收入与经济发展,同时是国家强制力的体现,所以理应优先于作为私法之债的担保债权受偿。笔者更为之认同第一种观点,原因有二:

第一,根据我国《立法法》第92条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;”。我国《企业破产法》与《税收征收管理法》均由我国最高权力机关指定 ,应当属于同一机关制定的同位阶的法律规范,但在企业破产领域,特别法应为《企业破产法》,其规范应得到优先适用,基于充分最终并发挥担保制度的功用,保障市场信赖和交易安全,鼓励、促进交易等目的,《企业破产法》第 109 条已对担保物权的别除权地位予以了规范,其依法设定的特定财产的疆域具有足以对抗税收债权的效力,否则担保权设定之前,债权人尚需详尽调查债务人企业负税情况,阻滞了经济交易效率的提升,且税收债权并未建立社会性的公示体系,担保债权人难以精准掌握债务人欠税情况。

第二,破产企业均为已陷入财务危机,甚至是无法经营的僵尸企业,均是非常态企业,而我国现行税法主要是针对纳税人正常状态来拟定,并未确实地考虑到企业破产时的征税问题我国现行的税收法律制度基本面向纳税人正常状态来拟定,很少考虑企业破产时的课税问题。税收优先权属于一般优先权,并非针对债务人特定财产设置的权利,不属于破产法特有的别除权。《企业破产法》规定可以在一定范围内享有优先于别除权的债权,仅限于该法第132条规定 的特定时期内发生的职工债权,税收优先权不在其内。加之,循目的论之解释方法,《企业破产法》未规定税收债权享有别除权甚至优先于别除权受偿的权利,是对其他立法上所设优先权的特殊调整措施,体现了对其他债权人的保护,体现了“国家不与民争利”的原则。考虑到在破产程序外,税收债权有强大的实现手段,而且已经有优先于无担保债权受偿的权利,尤其是担保物权设定前欠缴的税款,甚至有优先于担保物权受偿的权利,本可以优先实现,但其怠于行使其权利,实际上是消极地放弃权利,所以在破产程序中不应再给予其特殊保护。

本文所述仅为笔者对税收优先权在破产程序中适用的简浅论述,由于现行税法对与企业破产有关的税收法律、法规、政策较为匮乏,且与破产法及最高院的司法解释没有实现对接,极容易出现管理上的盲点和空白区,建议有关主管部门尽快制订相关规定,发掘税收在企业破产重整或破产清算过程中的制度价值,以便充分发挥税收对市场经济的积极推动作用,实现国家社会整体利益与企业个体利益的统一。

23
2019/02
《区块链信息服务管理规定》重点解读

2019年1月10日,国家互联网信息办公室发布《区块链信息服务管理规定》(以下简称《规定》),该规定自2019年2月15日起施行。该规定的征求意见稿于2018年10月19日对外公示,现在经过两个多月之后正式发布。这标志着在2018年8月24日银保监会、中央网信办、公安部、人民银行和市场监管总局联合发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行风险集资的风险提示》之后,对区块链进行监管的另一重磅文件出台,势将对区块链行业发展产生深远影响。我们尝试对该规定的若干重点内容作一解读。

一、区块链并非法外之地

区块链是一个分布式、开放性、去中心化的大型网络记账薄,其通过自身分布式节点,通过结合共识机制、密码学、时间戳等技术来进行网络数据的存储、验证、传递和交流,从而实现点对点、不可篡改的传输。这种分布式核算和存储方式,在各个节点实现信息自我验证、传递和管理,无需借助任何第三方中心的介入就可以使参与者达成共识,以极低的成本解决了信任与价值的可靠传递难题。因此,在很多人眼中,这种去中心化的且完全可以实现自治的区块链,同时也应当是“去监管”的。这是因为,监管是相对中心化的,这与去中心化背道而驰;而且,区块链可以实现内部自治下的良好运行,外来的监管必将破坏这种内在的良好运行状态。

然而,技术只是工具,具有中立性,但技术使用者可以利用技术来达到不同的目的,我们无法杜绝技术使用者的目的及其行为的违法性。例如,一些人假借区块链之名,行传销、诈骗等融资炒币活动,以致于有一段时间,整个社会充斥着各种各样的“币”。又如,一些人利用区块链的匿名性等特性随意传播淫秽、暴恐等违法信息,危害国家和社会公共利益。有鉴于此,为了防范区块链被一些不法分子利用传播违法有害信息,实施网络违法犯罪活动,损害公民、法人和其他组织的合法权益,增强区块链信息服务提供者的安全责任意识,提高管理措施和技术保障能力,维护国家互联网信息安全,制定《规定》意义重大。国家互联网信息办公室有关负责人也表示,出台《规定》旨在明确区块链信息服务提供者的信息安全管理责任,规范和促进区块链技术及相关服务健康发展,规避区块链信息服务安全风险,为区块链信息服务的提供、使用、管理等提供有效的法律依据。

二、区块链信息服务的界定

区块链有不同的应用场景,对应不同的应用场景而采取相应的对口监管,是区块链监管的必然趋势。例如,基于区块链的金融科技行业,自然应受金融监管部门的监管,其行为也应当符合金融监管的相关行为规范。又如,基于区块链的加密通信,自然应受工信部门的监管,其行为也需遵守工信部门的相关规定。至于区块链的诸如防伪溯源、预测市场、物联网、数据存储、智能风控等其他应用场景,也应受到相关行业主管部门的监管。然而,区块链的运用有一个基本的共性,那就是信息的提供、传递和记录等,因而信息服务是区块链的核心环节,对信息服务进行监管也就是区块链监管的基础和核心。

《规定》指出,“在中华人民共和国境内从事区块链信息服务,应当遵守本规定”。所谓区块链信息服务,是指基于区块链技术或者系统,通过互联网站、应用程序等形式,向社会公众提供信息服务的行为。因此,底层采用区块链技术进行开发,而外在以网站或应用程序展现的方式提供信息服务的,均属于区块链信息服务的范畴。至于那些不是“基于区块链技术或系统”,而是基于普通互联网技术,就不属于《规定》所指的“区块链信息服务”,不受本《规定》的调整。

三、区块链信息服务管理的对象

由于区块链信息服务是区块链的核心环节,通过对区块链信息服务的管理,实际上将大部分区块链参与者都纳入到监管对象中,也能够直达区块链监管的基础和核心。这些被规制的区块链参与者主要包括:一是区块链信息服务提供者,即指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点,以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织。二是区块链信息服务使用者,是指使用区块链信息服务的组织或者个人。需要注意,本《规定》采用“主体”“节点”等概念,对“区块链信息服务提供者”进行了较宽泛的定义,有利于监管部门力图将监管对象尽量扩大。

同时,《规定》也明确了属地管辖的原则,任何在我国境内参与、从事区块链信息服务的服务提供者及服务的使用者均受本《规定》的管辖。实践中,一些区块链企业在境外,却向境内提供服务,区块链信息服务的使用者在我国境内,应当受本《规定》的调整。而那些“融资实体出海、境内区块链技术支持”的区块链项目模式也同样受到本《规定》的规制。

四、区块链信息服务管理的主要内容

首先,《规定》对服务提供者落实区块链信息服务安全主体责任作出明确规定。主要包括:一是落实信息内容安全管理责任。二是具备与其服务相适应的技术条件。三是制定并公开管理规则和平台公约。四是落实真实身份信息认证制度。对区块链信息服务使用者进行基于组织机构代码、身份证件号码或者移动电话号码等方式的真实身份信息认证。用户不进行真实身份信息认证的,区块链信息服务提供者不得为其提供相关服务。五是不得利用区块链信息服务从事法律、行政法规禁止的活动或者制作、复制、发布、传播法律、行政法规禁止的信息内容。六是对违反法律、行政法规和服务协议的区块链信息服务使用者,应当依法依约采取处置措施。

其次,《规定》对服务提供者履行备案义务提出了要求。《规定》要求服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报备案信息,同时明确备案信息审查、备案信息变更、备案编号标注、备案信息定期查验等相关事宜。

最后,《规定》对服务提供者履行安全评估和配合监督检查义务作出明确规定。《规定》要求服务提供者:一是开发上线新产品、新应用、新功能的,应当按有关规定报国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室进行安全评估。二是信息服务存在信息安全隐患的,应当进行整改,直至符合法律、行政法规等相关规定和国家相关标准规范后方可继续提供服务。三是记录备份应当保存不少于六个月,并在相关执法部门依法查询时予以提供。四是应当配合网信部门依法实施的监督检查,并提供必要的技术支持和协助。五是接受社会监督,设置便捷的投诉举报入口,及时处理公众投诉举报。

五、区块链信息服务的违规处罚

违反法律规定应当承担不利后果,本《规定》也规定了相应的违规处罚措施,当然主要针对区块链信息服务提供者。这些违规处罚主要包括以下行政责任:一是警告;二是限期改正;三是暂停相关业务;四是处以罚款。如果构成犯罪,则依法追究刑事责任。例如,《规定》第十九条规定,“区块链信息服务提供者违反本规定第五条、第六条、第七条、第九条、第十一条第二款、第十三条、第十五条、第十七条、第十八条规定的,由国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室依据职责给予警告,责令限期改正,改正前应当暂停相关业务;拒不改正或者情节严重的,并处五千元以上三万元以下罚款。”

这些违规处罚的规定,表明我国对区块链的监管措施具有了一定的威慑力。这就要求区块链所有的参与者要尽快依规进行技术安全、实名认证等工作,对平台进行合规检查,严格按照《规定》经营,防止不法信息在平台上的传播和记录,共同促进区块链行业的健康发展。

来源:广州互联网金融协会法律服务中心  庞晨光晓、 姜子婧

29
2019/01
从网贷175号文看互联网金融的监管思路

互金整治办、网贷整治办于2018年12月19日联合发布了《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》(以下简称“175号文”),这一文件虽是内部文件,但却在P2P行业中引发了强烈反响。175号文的几大关键词就是:分类、退出、出清,即分类处置、退出为主、稳妥出清。175号文强调,坚持以机构退出为主要工作方向,除部分严格合规的在营机构外,其余机构能退尽退,应关尽关。我们认为,从175号文可以看出当前监管部门的如下监管思路。

一、明确P2P的整治方向

自2016年开始的P2P整治,到现在已进入合规检查和验收备案的关键时期,监管部门的验收备案工作却一直在往后推迟,使得整个行业都处于等待观望状态中。175号文明确了整治方向,即以机构退出为主要目标,要求僵尸类机构、在营规模较小机构、在营高风险机构等实现无风险或良性退出。对于其他的正常在营机构,则是清理违法违规业务,不留风险隐患。可以预见,在这一监管思路下,将有数量众多的P2P平台需要退出市场,尤其是那些不合规的问题平台,应当及早做好退出准备,有序退出市场,而备案只是给那些少数合规经营的机构准备的,尤其是那些严格合规的大平台。

虽然互金整治办于2019年1月下发了《关于进一步做实P2P网络借贷合规检查及后续工作的通知》,明确了合规检查以及备案工作的继续开展,并启动全国P2P平台的实时数据接入工作,实现对各家网贷机构交易数据的全量、实时接入,但这与175号文所确立的整治方向并不冲突。也就是说,对于合规检查之后平台的处置问题,还是以175号文为准。

二、加大P2P的整治力度

从《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》划定的13条红线,到资金存管、信息披露等,再到全国统一的108项问题清单,监管部门对P2P的整治力度不断加强,要求也越来越多。175号文再次增加了新的监管举措:一是明确对P2P平台实行名单制管理,即网贷机构整治名单已锁定为网安中心数据报送管理系统中录入的机构。对于系统内未正常报数的网货机构以及系统名单外的机构,各省网贷整治办要立即移送当地处置非法集资工作机制进行处置;二是要求平台进行集中信息披露,对于中国互金协会会员机构,由各省网贷整治办和中国互金协会共同督促其继续在全国互联网金融登记服务平台进行信息披露;不是中国互金协会会员的机构,各省网贷整治办可指定在本地协会或有关部门已建成的平台进行集中信息披露,或委托中国互金协会开展集中信息披露。

三、风险应对式的运动治理模式不变

北京大学法学院彭冰教授研究指出,互联网金融监管模式可以分为创新型监管模式、严格禁止模式和运动型治理模式。P2P行业作为创新型的互联网金融业态,是普适性强、覆盖面广、交易成本低的普惠金融的重要组成部分,有其存在价值,政府工作报告多次提及,监管部门也多次肯认,并不能一禁了之。然而,P2P从一开始无人监管,任其野蛮生长,到现在为了应对P2P引发的风险而采取的种种风险应对举措,究其本质就是一种风险应对式的运动治理模式。这种治理模式的优势就在于,可以快速的集中进行清理整顿,使得行业蕴含的风险得以减缓;其劣势则在于,这种集中清理整顿常常有违市场规律,难免伤及无辜,造成不必要的资源浪费。

175号文明显是对P2P行业采取一种集中清理的运动式治理,从其所强调的“能退尽退、应关尽关”就可感觉到这次整治运动的决心。对于已出险机构,也就是那些出现出借人资金无法正常兑付或其他重大风险隐患,风险已经暴露,已不能正常运营的网贷机构,包括已立案机构和未立案机构,要求其退出市场,并由政府有关部门开展风险处置工作,这是没有什么问题的。对于未出险机构,则是按照存量业务规模进行分类:一是僵尸类机构,指待偿余额或新业务发生额超过三个月为零,关闭发标、投标功能或者相应功能运转不正常等可实质性被认定为非正常运营的机构;二是规模较小机构,各省根据辖内实际情况,综合待偿金额和出借人数等因素确定;三是规模较大机构,根据风险状况进一步分为高风险的规模较大机构和正常的规模较大机构。与这种分类相对应的是不同的处置方式,对于前两种和第三种中的高风险的规模较大机构,主要采取引导退出方式,对于第三种中的正常的规模较大机构,才不要求其退出。

然而这种分类方法和分类后的处置办法是否科学,尚待论证。实际上,前期的整治工作一直强调严格管控存量规模和投资人数,要求平台执行“双降”要求,现在又主要以规模来决定平台的去留,这本身就是矛盾的。我们认为,互联网金融的监管需要监管部门付出更多的精力,采取积极进取的态度,主动进行调查研究,积极运用科技手段,创新监管模式,通过嵌入式的监管,满足P2P复杂性的监管需求。

四、指导P2P转型发展

对于需要退出P2P行业的合规机构,监管部门为其转型作出指导,允许有条件的合规机构转型为网络小贷公司、助贷机构或为持牌资产管理机构导流等监管部门希望网贷机构实现可持续性发展。只是,转型之路并不容易。首先,网络小贷公司准入门槛较高,对主发起人、注册资本、高管团队都有较高要求,且网络小贷也存在一定乱象,正在整治期间,网络小贷的监管标准尚未完全成型。其次,P2P平台转型为助贷机构或为持牌资产管理公司导流,在资金端、风控、从业人员等方面都将面临困难。因此,应当给予P2P平台转型一定的缓冲期,让平台平稳过渡。唯其如此,上述举措才能真正起到防范化解网贷行业风险的积极作用。

28
2019/01
浅谈未签劳动合同的企业用工风险

俗话说:“创业容易守业难”,如今生意越来越难做、利润越来越低,快过年了,老板们操心劳肺一整年,赚的都是辛苦钱。在经济不景气的今天,如何守业就显得尤为重要。笔者曾代理过大量劳动案件,这当中,未签劳动合同双倍工资差额是用人单位赔偿额度最高的劳动案件类型之一,动辄赔偿几十万元,涉事企业轻则亏本,重则倒闭!但是,老板们都在忙着做生意,多数不了解这块雷区的存在,甚至身处其中而不知。今天笔者就围绕曾亲自办理两个的同类型案件为切入点,就如何守业这个问题,从法律风险防范的层面分享一下自己的心得体会。   

案例一:入职表当劳动合同,单位赔偿50万元

案情:白云区13名厨师一起入职某酒店。酒店与13名厨师分别签订了《入职申请表》,当中详细记录了工作岗位、工作期限、工资标准等基本情况,但双方未签专门的劳动合同,后来13名厨师集体离职,委托笔者提起劳动仲裁,要求酒店支付未签劳动合同双倍工资差额共计约50万元。

本案的争议焦点是:《入职申请表》是否属于劳动合同?酒店是否应支付未签劳动合同双倍工资差额50万元?

庭审中,酒店律师认为双方签订的《入职申请表》就是劳动合同。劳动合同书面形式不应特定化,对于有文字记载且对双方之间的权利义务明确约定的其他非劳动合同书形式,双方已实际履行且个人未提异议的,可以认定为书面劳动合同。《职务申请表》记载的工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容均经过双方协商后确定,已达成合意,有双方当事人签名或盖章,从形式上已具备劳动合同签订要件。因此酒店律师认为双方已签订劳动合同,主张驳回13名劳动者的仲裁请求。

笔者认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》第17条第一款规定:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”这些条款是劳动合同必备条款,也就是说缺少其中任何一个条款都不是劳动合同,而这份《入职申请表》仅写明了前述规定的部分条款,缺少其中第(五)、(七)、(八)项,因此该《入职申请表》不属于劳动合同。根据劳动合同法第八十二条第一款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”酒店未与劳动者订立书面劳动合同,应向13名劳动者支付未签劳动合同双倍工资差额。

经过激烈辩论,最后白云区劳动仲裁采纳了笔者的观点,裁决酒店败诉,酒店应向13名劳动者支付50万元的未签劳动合同双倍工资差额。

这个案例告诉我们一个道理,劳动合同与普通民事合同有着重大区别,普通民事合同尊重当事人双方意思自治,只要不违反法律法规强制性规定,不损害第三人,双方可自由约定合同内容。但是对于劳动合同,法律对其形式和内容则有严格的规定,劳动合同中双方意思自治的范围不大,用人单位稍有不慎则可能被认定未签劳动合同,进而承担高额的赔偿责任。因此用人单位可以采用劳动部门版本的《劳动合同》,这种版本虽然不违反法律规定,但不一定适用每一种类型的企业。因此建议用人单位委托律师针对自身企业的情况,起草适合自己企业的劳动合同。

案例二:遭遇职业碰瓷,用人单位赔偿10

案情:张先生入职开发区某公司,期间用人单位要求其签劳动合同遭拒,张先生一年后离职,申请广州市总工会法律援助,市总工会委派笔者代理其提起劳动仲裁,要求用人单位赔偿未签劳动合同双倍工资差额共计约10万元。

本案争议焦点是,劳动者拒签劳动合同,用人单位可否免除支付双倍工资差额的责任?

用人单位在庭上抗辩,张先生是职业碰瓷的,之前入职多家单位不签合同,并离职提起仲裁以此谋利。本案中,用人单位多次要求其签订劳动合同但其均拖拖拉拉不签字,因此未订立书面劳动合同的责任在于张先生,用人单位已经尽到提示义务,不应赔偿双倍工资差额。

笔者认为,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条明确规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”根据这条规定,即使用人单位表述为真,张先生入职后一个月内不签劳动合同,用人单位有义务书面解除劳动关系,而本案中用人单位显然未在一个月内履行解除劳动合同的法定义务,而是继续让其工作一年之久。因此所以即便是张先生不与单位签劳动合同,也不能免除其赔偿未签劳动合同双倍工资的责任。

最后仲裁庭采信了笔者观点,裁决用人单位应向劳动者支付10万元的未签劳动合同双倍工资差额。

从这个案例我们可以知道,即便遭遇职业碰瓷,劳动者恶意不签合同,单位应当在刚满一个月的时候解除劳动合同,否则也不能免除支付双倍工资差额的责任。建议企业在劳动者其入职之后,尽早要求其签订劳动合同,若劳动者拖拉,则应及时向其寄送书面的《签署劳动合同通知书》和空白劳动合同要其签字,快递单上写清楚邮寄内容,邮寄地址为其户籍地或入职登记表其填写的居住地址,如果可以的话,尽量保留好劳动者拒签的证据,用人单位在入职满一个月的时候以未签劳动合同为由解除劳动合同。

结语:《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”从条文就可以看出,该法的宗旨是保护劳动者的合法权益,并非维护劳资双方的合法权益,因此无论是法条,还是当今劳动仲裁实践,都是将劳动者作为弱势一方看待,在裁判时偏向劳动者一方。但中国改革开放多年,今时不同往日,资方强势劳方弱势的情况已经大大改变,现在劳资双方的地位已经趋于平等,甚至资方经常还处于弱势的地位。现行的劳动合同法显然不适应当下的劳动关系,已经滞后于时代的发展。在这种情况下,作为用人单位的一方,必须认清法律风险,增强法律风险防范意识,建议聘请律师做法律顾问,给企业做一个法律风险的全面诊断,将法律风险消灭在萌芽中,避免经济损失。

04
2019/01
划重点!解读税法新规

国税总局于2018年12月13日在官网上发布了《关于印发个人所得税专项附加扣除暂行办法的通知》(以下简称“国发〔2018〕41号”),随后又陆续在官网上公布了《中华人民共和国个人所得税法实施条例》、《关于全面实施新个人所得税法若干征管衔接问题的公告》、《关于发布<个人所得税专项附加扣除操作办法(试行)>的公告》(以下简称“国家税务总局公告2018年第60号”)、《关于发布<个人所得税扣缴申报管理办法(试行)>的公告》(以下简称“国家税务总局公告2018年第61号”)、《关于个人所得税自行纳税申报有关问题的公告》,开启了减税降费的新篇章。

其中,“国家税务总局公告2018年第60号”的公告是国税总局为贯彻落实新修改的《个税法》及其《实施条例》、《税收征管法》及其《实施细则》、“国发〔2018〕41号”规定等而制定的试行办法,同“国发〔2018〕41号”文一起于2019年1月1日起正式实施。

结合以上新修改的、个税领域的相关法律法规规定等,及“国家税务总局公告2018年第60号”的整体条文操作框架上来看,新修改后的个税纳税规定共有几大重要变化,且总体上均是以为广大纳税人带来福音为出发点,例如在2018年10月1日起,个税的起征点就已调至5000元,个税调整的第一步已充分体现了国家减税降费的决心。

重点一:累计预扣法

新修订的《个税法》第十一条规定,从2019年1月份开始,居民个人取得综合所得,按年计算个人所得税;有扣缴义务人的,由扣缴义务人按月或者按次预扣预缴税款。”也就是说,首先,从2019年1月起,工资薪金、特许权使用费、劳务报酬及稿酬等收入合称为综合所得,且这部分综合所得以按年方式来计算个税。其次,据《个税法》及其《实施条例》、《税收征管法》及其《实施细则》、“国发〔2018〕41号”、及本《办法(规定)》来看,目前个税纳税的计算办法为累计预扣法(即在一个纳税年度内,累计预扣预缴应纳税所得额=累计预扣预缴应纳税所得额=以截至当前月份的累计收入-累计免税收入-累计减除费用-累计专项扣除-累计专项附加扣除-累计依法确定的其他扣除)。这就意味着,从2019年1月起,即使扣缴义务人(企业单位)在当期依工资薪金履行完相应扣缴义务后,纳税义务人仍不算为完全意义上的履行个税纳税义务,其扣缴后的收入也不能完全定义为税后收入,需要每期都对照综合所得税率表来计算出当期应预扣预缴税款额(即当期或本期应预扣预缴税款额=累计预缴应纳税所得额×税率-速算扣除数-已预扣预缴税额)。

重点二:享受扣除及办理时间

依“国家税务总局公告2018年第60号”第四条规定,“享受子女教育、继续教育、住房贷款利息或者住房租金、赡养老人专项附加扣除的纳税人,自符合条件开始,可以向支付工资、薪金所得的扣缴义务人提供上述专项附加扣除有关信息,由扣缴义务人在预扣预缴税款时,按其在本单位本年可享受的累计扣除额办理扣除;也可以在次年3月1日至6月30日内,向汇缴地主管税务机关办理汇算清缴申报时扣除”、“享受大病医疗专项附加扣除的纳税人,由其在次年3月1日至6月30日内,自行向汇缴地主管税务机关办理汇算清缴申报时扣除”。第七条规定,“一个纳税年度内,纳税人在扣缴义务人预扣预缴税款环节未享受或未足额享受专项附加扣除的,可以在当年内向支付工资、薪金的扣缴义务人申请在剩余月份发放工资、薪金时补充扣除,也可以在次年3月1日至6月30日内,向汇缴地主管税务机关办理汇算清缴时申报扣除”。

据以上条款,纳税人享受扣除额需依据上文介绍的累计预扣法,而由累计预扣法计算出来的多交或者少缴部分,当期不用办理退税或者补缴,办理时间延后至次年的3-6月汇算清缴期间。

重点三:专项附加扣除

据上文讲述的累计预缴应纳税所得额的计算公式可见,专项附加扣除是新个税法修改的重要减税“福利”。据“国发〔2018〕41号”第二条规定,目前专项附加扣除分有六部分,包括有子女教育、继续教育、大病医疗、住房贷款利息、住房租金、赡养老人。

一、子女教育专项扣除

据“国发〔2018〕41号”第五至第七条详细阐述了关于子女教育部分的扣除规定。首先,子女教育针对的是,从小学到博士研究生教育阶段(但必须是全日制),其中还包括技工教育、及年满3岁至小学入学前处于学前教育阶段的子女教育,且每个子女每月可定额扣除1000元。具体的扣除方式可以是父母选择由其中一方按扣除标准的100%扣除,或者父母双方也可以分别分摊扣除50%,但一旦选择确定扣除方式,在一个纳税年度内不允许变更。

而且,“国发〔2018〕41号”第七条还针对子女受教育的地域做了部分区分申报规定。即子女在境内接受教育的,不需要提供相应证明资料;但如在境外接受教育的,则需提供证明资料(其实质证明目的也主要为证明是否为全日制教育)。

最后,关于中途中止学业参加工作后再接受教育的,不准予扣除(包括在毕业后参加了工作,工作后再接受研究生及博士生阶段教育的)。

二、继续教育专项扣除

据“国发〔2018〕41号”第八至第十条主要是针对纳税人在境内接受学历(学位)继续教育阶段支出的扣除规定。第八条是针对扣除金额、限额作出的详细规定,“纳税人在中国境内接受学历(学位)继续教育的支出,在学历(学位)教育期间按照每月400元定额扣除”、“同一学历(学位)继续教育的扣除期限不能超过48个月”、“纳税人接受技能人员职业资格继续教育、专业技术人员职业资格继续教育的支出,在取得相关证书的当年,按照3600元定额扣除”。需要注意的是,条文第三款中扣除的3600元定额指的是一次性,也就是说,当年取得多种多个职业资格证书的,也只能扣除一个3600元。另外需要特别提示的是,继续教育的支出(学历教育包括在职本科及以下学历、专业技术培训的,扣除的标准也为每月扣除400元,且凭通知书当月即可扣除)需留存备查的资料(一般留存时间为5年),且扣除方式可多种选择,本人或父母均可依规定扣除。

三、大病医疗专项扣除

从“国发〔2018〕41号”第十一条至第十三条规定,总结得出以下几点:首先,办理扣除事项只能在次年的3月1日-6月30日年度汇算清缴时期以退税方式办理。其次,在一个纳税年度内,扣除医保报销后个人负担在15000元以下的,不能扣除,在15000元---95000元之间的,最高只可扣除8万元。最后,父母和子女的大病医疗支出分别扣除,且每人最高可扣除8万元。而且,纳税人还应留存医院出具的医药服务收费、医保报销相关票据(报销凭证以及医保出具的清单)原件或者复印件等资料以供备查。

四、住房贷款利息专项扣除

从“国发〔2018〕41号”第十四条至第十六条看,针对住房贷款利息的专项扣除规定了:首先,符合相关条件的纳税人,在实际发生贷款利息的年度内,每月可扣除1000元标准定额,且最长可扣除期限为240个月(即最长可扣除期限为20年,最高可扣除额为24万)。其次,该项扣除额限定在仅首套住房贷款产生的利息支出中。也就是说,需依据贷款合同或咨询银行来确认是否属于享受首套贷款利率的范围。最后,发生在婚期存续期间内的,夫妻在一个会计年度内只能一方享受扣除,不能分摊。但如是发生在婚姻登记前,夫妻双方分别购买住房,且均享受首套住房贷款利率,那么在婚姻登记后,则可选择扣除方式:一是选择其中一套,由购买方按扣除标准的100%扣除(购买方每月可扣除1000元),但为享受更大实惠,笔者建议选择贷款时期较长的一套来进行扣除;二是选择由夫妻双方对各自购买的住房分别按扣除标准的50%扣除(每人每月可扣除500元)。同样,以上扣除方式在一个纳税年度内不可变更,且纳税人需留存备查资料,如贷款合同,还款支出凭证等,一般也是留存5年,由纳税人自己留存以待备查。

五、租房租金专项扣除

“国发〔2018〕41号”第十七条至第二十一条主要是针对住房租金专项扣除作出了详细规定,主要规定如下几点:首先,对象仅针对在主要工作城市没有自有住房的纳税人。其次,租金支出定额扣除共分三档,1500元、1100元、800元,具体标准依据条文划分。最后,租房租金同住房贷款利息的扣除不能同时享受,且纳税人的配偶在纳税人的主要工作城市有自有住房的,视同纳税人在主要工作城市有自有住房。而“夫妻双方主要工作城市相同的,只能由一方扣除住房租金支出”从上述规定来看,也就是说,纳税人及配偶在相同城市均未有自有住房,或纳税人在主要工作城市未有自由住房且其配偶在纳税人的主要工作城市也为有自由住房,则可享受租金扣除,且只能由一方扣除,并且扣除方为签订方。而纳税人及其配偶任何一方在相同城市拥有自由住房或纳税人的配有在其主要工作城市拥有自有住房,哪怕自有住房是配偶婚姻登记之前拥有的,也不可扣除。

六、赡养老人专项扣除

“国发〔2018〕41号”第二十二条至第二十三条还针对赡养老人的赡养支出扣除部分作出了详细规定,具体根据纳税人的性质不同分别区分了不同的扣除标准。具体为,纳税人为独生子女的,每月可扣除2000元定额;纳税人为非独生子女的,全部子女分摊每月扣除2000元定额,可以书面协议方式协商约定及指定分摊比例,且指定优先于约定。

小结:笔者认为,新修订的个税法中适用的累积预扣法,能够起到使预扣预缴的税款额最大接近于年终汇算清缴的税款额的作用,从而以达到在年终汇算清缴时,最大程度地减少退税及补税而减轻征纳双方纳税成本的最佳效果。目前依“国家税务总局公告2018年第61号”文可见,个税的扣除申报可由扣缴义务人按月预扣预缴,也可由纳税人在次年的3月1日-6月30日自行申报办理,但“国家税务总局公告2018年第61号”第四条第三款规定,由企业(单位)按月专项预扣预缴的扣除额中不包括大病医疗的支出,需纳税人在次年3月1日至6月30日内,自行向汇缴地主管税务机关办理汇算清缴申报时扣除。

04
2019/01
区块链中智能合约的法律问题研究

区块链1.0时代的应用以比特币为代表,为解决货币和支付手段的去中心化,而区块链2.0时代则是更宏观的对整个市场的去中心化,利用区块链技术来转换许多不同的资产而不仅仅是比特币,通过转让来创建不同资产单元的价值。智能合约便是面对这样需求的一种应用。但作为新兴事物的智能合约,其法律属性及适用等仍有诸多问题,本文对此试作研究。

一、基于区块链技术的智能合约

智能合约(smart contract),并非区块链才有的概念,而是早在上个世纪九十年代由跨领域法律学者尼克·萨博(Nick Szabo)首先提出来的。在尼克·萨博的定义中,智能合约是“一系列以数字形式指定的承诺(promises),包括各方履行这些承诺的协议。”

在此定义中,有几个关键词:一是承诺,即指合约参与方的同意;二是数字形式,即指合约以计算机可读的代码表现;三是自动执行,即指基于命令式编程语言,计算机能够自动执行协议。以自动售货机这一具体应用场景为例,由于机器已进行了设定,当用户提供一定的输入值时,自动售货机就会将产品交给用户。如果使用计算机代码代替自动售货机这些机械设备,就将产生一种符合上述特征的具有自动执行功能的基于数字程序的工具。

在智能合约提出之后一段时间,智能合约并未得到发展和应用,主要就是因为缺乏能够支持可编程合约的数字系统和技术。直到区块链技术的出现,才给智能合约的应用带来广阔的前景。当然,智能合约并不是只能依靠区块链来实现,只是区块链技术的特性决定了智能合约更加适合于在区块链上来实现。这是因为,区块链技术不仅可以支持可编程合约,而且具有去中心化、不可篡改、过程透明可追踪等优点,天然契合智能合约。具体而言,一是去中心化,保证数据的全网备份与不受第三方机构的干扰,可以避免中心化下某些恶意行为对合约正常执行的干扰;二是不可篡改,可以保证数据无法删除、修改,只能新增,存储、读取、执行整个过程透明可跟踪,保证了历史的可追溯性,并将作恶成本提高;三是自动执行,当代码中描述的某些条件得到满足时,将自动触发代码中定义的特定操作,无需担心合约不执行的问题;四是信任机制,区块链解决了合约的信任问题,也就是说,本来合约的执行需要依靠法定强制性的背书提供信任,而基于区块链的智能合约则提供了一个完美解决信任问题的机制,无需第三方公信机构的参与或者需要第三方的担保。

如今,基于区块链技术的智能合约可以被用来支持各种类型的金融交易,包括股票、私募股权、众筹、债券和其他类型的金融衍生品如期货、期权等,这些不同类型的资产的创建、确认、转移都可以适用智能合约。

、智能合约的法律属性

智能合约是合同吗?我们知道,所谓合同,是指当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系而达成的合意。合同具有以下法律特征:一是合同是一种双方的法律行为,并以意见表示一致为条件;二是合同是平等主体之间的民事法律关系,合同双方当事人处于平等地位,不允许任何一方对他方进行限制或强迫;三是合同是具有相应法律效力的协议。合同不能是违法行为,而只能是合法行为,如果合同是违法的,就会引起合同无效,甚至当事人要受到追究和制裁;四是合同是从法律角度明确当事人之间特定权利与义务关系的文件。合同在当事人之间设立、变更和终止某种特定的民事权利义务关系,以实现当事人的特定经济目的。

一种观点认为,从是否达成合意和当事人是否明确来判断,智能合约并不是法律意义上的合同。其理由在于:一是合同是指双方当事人意思表示达成一致,即合意。在智能合约中,只是存在一个数字程序(一段代码),而不是合同内容,它缺乏合同的一般必备条款,因而双方是否达成合意,难以判断;二是在合同的成立时,要约人与承诺人必须是确定的,而智能合约成立时,当事人常常并不确定。况且,区块链技术最大限度地保护当事人隐私,使得智能合约当事人具有匿名性,以致合同当事人无法知晓对方。

其实,智能合约仍然应当被认定为法律意义上的合同。智能合约也是双方当事人意思表示的合意,合同条款是以计算语言而非法律语言记录,虽然数字代码非一般人所能认知,但专业人士可以认知,且这些代码本身就是交易方输入。智能合约由计算机语言预设,计算机识别的程序语言相较于文字语言更为清晰和稳定,因此智能合约的语言误解率很低。智能合约的匿名性并不导致当事人的不确定性。而且,智能合约是根据预设条件自动处理资产,且获得多方承认的,运行在区块链之上的程序,当一个预先编好的条件被触发时,智能合约会自动执行相应的合同条款,这种智能合约的自动执行性让合同履行实现了自治,无需法院、仲裁机构等中间媒介督促合约的执行,一旦启动就会执行,且整个过程,包括发起人在内的任何人,都没有能力干预。可以说,智能合约类似于“完全合同”。

三、智能合约法律适用的难题

在区块链时代,智能合约拓展了合同的形式,但也给我国合同法提出了挑战。这些挑战主要有:

第一,智能合约的不可篡改、自动执行、不可撤销可能导致合约无法被法律干预。法律具有纠偏的功能。对于以欺诈、胁迫的手段并损害国家利益而订立的合同;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益而订立的合同;以合法形式掩盖非法目的合同;损害社会公共利益的合同;违反法律、行政法规的强制性规定的合同,或者对于那些意思表示不真实的合同,法律都可以进行干预,并认定合同无效或可撤销。然而,智能合约是一道不可变更的程序与计算机指令,智能合约代码一旦写入就立即生效,外界无法实施干预,即使有导致合同无效或可撤销的情形,也依然会得到执行。而且,智能合约需要得到准确编写,如果合约编写有误,就可能会导致合约存在可能会被利用的漏洞,而且,这种漏洞是无法改正的。这将对合同法中的效力制度、可变更、可撤销制度产生较大影响。

第二,智能合约受害者难以救济自己的权利。区块链分布式账本交易具有不可撤销的特点,一旦发生消费者私钥丢失引发的欺诈交易,实际发生的交易是无法修改或回滚的。当消费者选择智能合约作为合约的执行方式时,在其需要撤销原合约时,他就需要引入新的智能合约,而侵权人可能将不予理睬。而且,智能合约具有匿名性,当匿名的智能合约出现法律争议时,争议的另一方是谁都无法确定,通过传统的诉讼方式解决争议将是十分困难的。因此,智能合约下的受害者,其实际损失难以得到直接救济,只能依赖于数字化世界以外的方式给予替代补偿,且实现较为困难。另外,违约责任有继续履行、采取补救措施或赔偿损失等,但却无法在智能合约中发挥作用,因为违约责任的实现通常需要中立的第三方介入督促违约人承担责任,第三方通常是法院或仲裁机构,而智能合约的执行无需中立机构的介入。

第三,智能合约的安全性尚存问题。智能合约的不可篡改要求其脚本语言必须准确无误,且计算机程序中没有漏洞。然而,简单的智能合约尚能较好达到上述要求,但条款稍微复杂、种类更多的智能合约,发生漏洞的机率就越大。例如,Github上的新手devops199误删除了一个智能合约的库函数,导致大概三亿美元的以太坊被锁死,至今尚未解冻。又如,在The Dao事件中,本来通过智能合约来主导以太币资金的分发利用,但是,由于智能合约代码不严谨,导致交易资金出现很大的漏洞,为了解决修复智能合约,最后采取硬分叉,导致了以太坊直接撕裂成了ETH和ETC(旧版),但最后还是没能解决问题,因为会存在重放攻击。新链上的交易广播到旧链上,交易依然能够成功,因而造成使用混乱。因此,完全的代码自治存在较大局限,必要时还是需要人工介入。

第四,智能合约的履行形式欠缺,仅有履行或不履行之分。合同义务没有得到正当履行,可表现为不能履行、迟延履行、不完全履行等多种形态。当合同一方当事人延迟履行义务时,另一方当事人可以进行催告,请求其履行债务。如果延迟履行一方在经合理催告后仍不履行义务,或一方当事人明确表示不能履行主要债务或不能完全履行主要债务时,另一方当事人可以解除合同。然而,在智能合约中,首先设定代码程序,当预定条件满足时,合约自动完成履行,当预定条件没有满足或没有充分满足时,不会启动合约的自动履行功能。因此,智能合约的履行不存在迟延履行、不完全履行、不能履行等不能全面履行义务的形态。

第五,智能合约较难应对法律政策的修改或调整。法律或政策经常会作出修改或调整,但在智能合约中,在代码程序设定好后,其保存的信息很难被修改,相关条款基本上不可能更新。要想使智能合约应对法律或政策修订后的情形,根本无法实现。

因此,智能合约在法律上的适用还有一些障碍需要克服,需要法律为智能合约这种新事物创设新的制度,将其纳入规范调整的范畴。


来源:广州互联网金融协会法律服务中心 庞晨光晓、张灵聪

02
2019/01
浅析区块链金融科技产业发展的政府扶持

一提及区块链,可能大家会不约而同地想到比特币、以太币等虚拟代币。曾经无限风光的虚拟代币,将区块链这种去中心、可信任、分布式的技术传遍了各个领域,许多人将区块链视作互联网之后的又一次伟大的革命,区块链被众多投资者热捧,成为最受关注的风口行业。然而,好景不长,在我国将虚拟代币发行(ICO)认定为非法融资行为并严厉打击之后,虚拟代币发行已难寻踪迹,区块链热潮在我国也大为消减。区块链在虚拟代币跌宕起伏的行情之下被诋毁,但没有人会否认,区块链代表着未来。只是这种未来的实现,离不开政府的支持。

      一、区块链在金融领域拥有广泛的应用场景

以比特币为基础而开发的区块链技术,本来是作为比特币的底层技术。但区块链与虚拟代币并不能划等号。其实,区块链是一个分布式、开放性、去中心化的大型网络记账薄,其通过自身分布式节点,通过结合共识机制、密码学、时间戳等技术来进行网络数据的存储、验证、传递和交流,从而实现点对点、不可篡改的传输。这种分布式核算和存储方式,在各个节点实现信息自我验证、传递和管理,无需借助任何第三方中心的介入就可以使参与者达成共识,以极低的成本解决了信任与价值的可靠传递难题。正因如此,除了虚拟代币,区块链技术还有很多的应用场景。例如,防伪溯源、预测市场、加密通信、物联网、数据存储、智能风控等。

在金融领域,由于金融业是以信用为基础的,而区块链通过防篡改和高透明的方式,以去中心、去信用化的操作来提高服务效率和准确性,从而帮助金融企业降低成本、控制风险,其典型应用场景可以包括数字货币、支付清算、数字票据、供应链金融、资产证券化等。

例如,一些银行依托区块链技术打造资产证券化系统,将券商、监管等各参与方组成联盟链,连接资金端与资产端,利用区块链技术实现ABS业务体系的信用穿透,从而实现项目运转全过程信息上链,使整个业务过程更加规范化、透明化及标准化。又如,一些金融机构将区块链技术应用于资产托管系统,避免重复的信用校验过程,大大缩短原有业务环节的时间,提高了信用交易的效率。再如,在证券交易的审核和清算环节中,中心化的交易验证系统往往极为复杂和昂贵,交易指令执行后的结算和清算环节也十分复杂,需要大量的人力成本和时间成本,并且容易出错,而区块链技术存在诸多的优势,可以极大降低处理时间,同时减少人工的参与。还有,在供应链金融中,传统的模式高度依赖人工,在业务处理中有大量的审阅、验证各种交易单据、纸质资料的环节,除高昂的时间成本、人力成本外,还存在很大操作失误的风险,并且难以触达距离核心企业较远的中小型企业中。而引入区块链技术,可以减少人工成本、提高安全度及实现端到端透明化,所有参与方使用一个去中心化的账本分享文件并在达到预定的时间和结果时自动支付,极大提高效率的同时减少人工交易可能带来的失误。

因此,区块链远非虚拟代币所能涵盖。马云曾说,虚拟代币是泡沫,但区块链不是。其实,区块链不仅不是泡沫,还在许多领域具有广阔应用前景,尤其是在金融领域,以区块链为基础的金融科技产业在促进国家经济发展会起到关键作用。

      二、区块链金融科技产业发展政府扶持的必要性

区块链在金融领域的应用场景,需要区块链金融科技的支撑。一些国家或企业也在加大研发力度,力图在区块链金融科技方面占据优势地位。例如,2018年12月,由蚂蚁金服发起,全球最大的非营利性专业技术学会“电气和电子工程师协会”(IEEE)评审通过《供应链金融中的区块链标准》,这一标准将定义基于区块链的供应链金融通用框架、角色模型、典型业务流程、技术要求、安全要求等。然而,区块链金融科技仍处于发展阶段,尚有诸多障碍需要突破。

根据北京区块链技术应用协会、北京中科金财科技股份有限公司、社会科学文献出版社于2018年12月1日发布的《区块链蓝皮书:中国区块链发展报告(2018)》指出,目前区块链技术应用还面临若干瓶颈:第一,缺乏可规模化推广的区块链。一方面,区块链技术本身成熟度有待进一步提升,系统吞吐量、信息安全防护能力等有待进一步提升,区块链技术需要不断迭代演进与完善优化;另一方面,当前区块链技术应用主要集中于对实时性、交易吞吐量要求不高的现有业务场景的改进,金融机构挖掘创新业务场景的能力相对不足。第二,节点规模、性能、容错性三者之间难以平衡。共识算法是区块链核心技术之一,当前共识算法存在节点规模、性能、容错性三者之间难以平衡的问题。第三,跨链系统互联仍存在障碍。实现跨链互联是一个复杂的过程,需要链条中的节点具备单独验证能力和对链外信息的获取能力。虽然针对该问题当前已提出了公证人机制、侧链/中继器模式与哈希锁定模式三种有一定借鉴价值的解决方案,但仍存许多不足。第四,链上数据与链下信息一致性难以保障。区块链技术能够保障链上记录数据的真实性、完整性和不可篡改,但在涉及线下承兑、实物交付等场景时,难以覆盖业务流程的所有阶段,可能存在链上数据和链下资产实际信息不一致的问题。第五,缺少统一的区块链技术应用标准。区块链平台性能受网络环境、节点数量、共识算法、业务逻辑等因素影响较大,产业各方对其技术性能指标评价缺乏统一的标准。

除此之外,区块链金融科技的不成熟还表现在:一是区块链的“不可篡改”导致不可撤销和回滚的难以实现。实际上,某些场合下,数据修改也是必要且合理的;二是区块链的“离线升级”难以适应架构的灵活迭代。区块链是完全分布式的存储,进行整体性升级的时候就需要所有的节点都停止,但离线升级显然不适应实时业务;三是区块链的“去监管”与国家强化金融监管的方向并不匹配。

所有这些区块链金融应用所面临的障碍,都需要相关技术的改进和提高。这些技术的发展仅仅依靠企业做不到,还需要政府在多方面给予支持。

      三、区块链金融科技产业发展政府扶持的举措

为了抢占金融发展制高点,许多国家或地区都认识到扶持区块链金融科技发展的重要性。例如,法国国会议员提议法国向区块链项目投资5亿欧元,以将法国打造成一个“区块链国家”。瑞士政府也宣布针对区块链监管的新立法思路,以便于国家可以继续成为金融科技、区块链以及更多领域创新公司的绝佳栖息地。

在我国,一些地方政府也加大了对区块链的扶持力度。在北京,2016年的《北京市“十三五”时期金融业发展规划》就提出“加快云计算、大数据和区块链等金融科技在支付清算、数字货币、财富管理等领域的创新发展与应用”。2017年9月的《(中关村国家自主创新示范区促进科技金融深度融合创新发展支持资金管理办法)实施细则(适应)》将区块链定义为前沿信息技术并入驻互联网金融功能区。2018年11月的《北京市促进金融科技发展规划(2018年-2022年)》表示,北京将鼓励的金融科技底层技术创新和应用,包括以云计算、区块链为代表的分布式技术发展。在上海,上海市经信委发布《2018年度上海市软件和集成电路产业发展专项资金(软件和信息服务业领域)项目指南》,指出了区块链作为产业发展的方向之一,支持研发基于区块链技术的自主开源平台,开发新型加密算法和共识机制,构建区块链技术底层基础架构及各方面应用。上海市互联网金融行业协会还发布了《互联网金融从业机构区块链技术应用自律规则》,对区块链行业的金融服务明确管理和底线。

在广东,2017年末,广州市黄埔区、广州开发区出台《广州市黄埔区广州开发区促进区块链产业发展办法》,针对区块链产业的培育、成长、应用以及技术、平台、金融等多个环节给予重点扶持。佛山市南海区金融业发展办公室发布《关于支持“区块链+”金融科技产业集聚发展扶持措施实施细则》,从落户奖励、平台支持、金融支持等方面支持区块链金融产业发展。2018年12月20日,广东金融高新区“区块链+”金融科技产业孵化中心正式投入运营,将为“区块链+”金融科技企业和创业团队提供孵化办公空间、政策指引、项目资源对接、项目投融资等综合服务,引导应用场景的挖掘,推动技术成果转化和应用。与此同时,广东金融高新区“区块链+”金融科技投资链盟正式成立。甚至地处内陆的贵州、湖南等地都颁布了促进区块链发展的政策。

这些扶持区块链发展的主要举措包括:财政投入、项目奖励、人才引进、金融支持、物业支持、孵化帮助、资源对接、产学研结合、人才培养等。以《广州市黄埔区广州开发区促进区块链产业发展办法》为例。该办法规定的扶持政策主要包括:

一是成长奖励。对经认定的区块链企业或机构年度营业收入达到200万元以上且同比增长100%以上,每年给予50万元技术人才引进补助;对经认定的区块链企业或机构年度营业收入首次达到500万元、2000万元、1亿元以上的,分别给予50万元、100万元、500万元的奖励,同一企业按差额补足方式最高奖励500万元。

二是平台奖励。对省级以上认定的区块链交易中心、检测中心、数据中心、存储中心等公共平台且取得相关资质的,给予100万元奖励;对获得国家级、省级、市级认定的区块链技术重点实验室、工程(技术)研究中心、企业技术中心、新型研发机构等创新平台,分别给予500万元、300万元、100万元奖励。

三是应用奖励。鼓励以应用需求为导向,加快本区的区块链+应用场景的应用示范,加大财政投入,实施区块链应用示范专项计划,采用分期考核、拨付方式,每年重点支持10个区块链应用场景建设;每年挑选10个左右应用场景予以重点支持,每个项目最高支持300万元。

四是培育奖励。对新设立经认定的区块链企业或机构,实缴注册资本200万元以上的,按实缴资本的10%自注册之日起3年内给予培育奖励,每家企业或者机构累计最高奖励100万元,并一次性给予30万元的技术人才引进补助;对落户本区经认定的区块链领域的行业协会,依法在国家级、省级、市级政府部门登记成立的,分别给予每年100万元、60万元、40万元活动经费补贴;上述企业或机构入驻本区认定的区块链创新基地、区块链大厦、区块链产业园,租用办公用房且自用的,自租用办公用房起3年内,每年每家企业给予1000平方米且最高60万元的租金补贴,并一次性给予20%的装修费用补贴,最高补贴100万元。

五是技术奖励。对参与编制国际、国家、行业、地方区块链技术及应用标准(规范)列入前3名的企业或者机构,分别给予一次性100万元、50万元、30万元、10万元奖励,每年每家企业或机构的国家、行业、地方标准(规范)最高奖励100万元;对获得国家、省、市立项资助的区块链项目及奖励给予配套,分别按照自主或奖励金额的100%、70%、50%给予资金支持,最高分别不超过500万元、300万元、100万元。

六是金融支持。对区块链企业通过商业银行或融资担保的凡是获得的银行贷款,给予贷款利息及担保费用全额补贴,每年每家企业最高补贴金额50万元,补贴期限3年;对首次获得风险投资机构的种子期、初创期的区块链企业,按实际获得投资金额的10%给予补贴奖励,每家企业最高获得奖励100万元。

七是活动补贴。对承办国际级、国家级区块链研讨、论坛等最高水平交流会议的,经认定备案,最高给予100万元补贴。

      四、政府扶持的进一步加强

首先,政府对区块链金融科技产业的扶持离不开法律保障。金融科技创新往往伴随着金融风险,既需要保障创新得以实现,又要防范可能的金融风险,尤其不能引发系统性风险。这就需要对现有法律进行调整,以适应区块链金融的发展。特别是需要创新金融监管方式,赋予金融监管部门更多的自由裁量权。

其次,建立公共研发平台。可以建立以政府投入为主的研发平台,与国内外科研院所、持牌金融机构、知名互联网公司、金融信息服务商、金融科技企业和专业咨询机构合作,着力突破区块链关键技术。

再次,加强风险防范体系建设。应借鉴国外先进风控理念,采取诸如“监管沙盒”等创新模式,促进区块链金融行业的规范有序发展。

最后,加大财政扶持力度,集聚金融资源,打造区块链金融科技生态圈,服务实体经济,推动区块链金融科技产业跨越式发展。

来源:广州互联网金融协会法律服务中心 庞晨光晓、张灵聪

/10
GO
相关搜索

地址:广州市天河区珠江西路17号广晟国际大厦3801-03室

电话: 020-83277990

传真:020-83277008

邮编:510623

邮箱:mingsi1705@163.com

Copyright 2016 重庆时时彩代理注册 版权所有 粤ICP备16074558号-1

扫一扫关注公众号